sexta-feira, 10 de fevereiro de 2012

A íntegra da muito duvidosa sentença contra o juiz Baltazar Garzón



T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 79/2012

CAUSA ESPECIAL Nº: 20716/2009

Fallo/Acuerdo:

Señalamiento: 17/01/2012

Procedencia: Querella

Fecha Sentencia: 09/02/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

Escrito por: ARB

Causa especial.

Nº: 20716/2009

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Vista: 17/01/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 79/2012

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Manuel Marchena Gómez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los

Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad

jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la

siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público y en única instancia la presente Causa

Especial número 20716/2009, tramitada por el procedimiento Abreviado y

seguida ante esta Sala por delito continuado de prevaricación judicial y delito

1

cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación,

con violación de las garantías constitucionales del art. 536, párrafo 1º, del

Código Penal, contra el acusado D. Baltasar Garzón Real, titular del D.N.I.

número 26.182.037-X, nacido en Torres (Jaén) el 26 de octubre de 1.955, hijo de

Ildefonso y de María, y con domicilio profesional en Madrid, C/ García

Gutiérrez s/n, de profesión Magistrado, sin antecedentes penales, solvente y en

libertad provisional en estas actuaciones en las que no consta haya estado

privado de la misma en ningún momento, representado por la Procuradora Sra.

Dña Virginia Aragón Segura y defendido por el Letrado D. Francisco M. Baena

Bocanegra; y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que

ostenta, en el ejercicio de la acusación particular D. Ignacio Peláez Marqués,

representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por

los Letrados D. Ignacio Peláez Marquez y Luis Peláez Garmendia; D. Francisco

Correa Sánchez, representado por la Procuradora Doña Amparo Laura Diez Espí

y defendido por el Letrado D. José Antonio Choclán Montalvo; y D. Pablo

Crespo Sabaris, representado por el Procurador Don Francisco J. Abajo Abril y

defendido por el Letrado D. Gonzalo Rodríguez Morullo; han dictado sentencia

los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al

margen se expresan bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del

Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, con arreglo a los

siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho:

I. ANTECEDENTES

Primero.- La presente causa se incoó en virtud de querella formulada, por la

representación de D. Ignacio Peláez Marqués, contra el que después sería

imputado, en la que tras referir los hechos que imputaban al mismo y entender

constituían delito de prevaricación del art. 446.3 del Código Penal y delito

cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación,

con violación de las garantías constitucionales del art. 536, pfo 1º del Código

Penal, terminó suplicando su admisión a trámite y la práctica de las pruebas que

en tal escrito se proponían.

Segundo.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quién correspondía

por el fuero del implicado el conocimiento de los hechos expuestos en la

mencionada querella, dictó auto el 2 de febrero de 2.011, en el que acordó

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declararse competente para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento de esta

causa; admitiendo a trámite la querella y designando instructor de la misma al

Magistrado de esta Sala D. Alberto Jorge Barreiro. Contra la referida resolución

formuló recurso de súplica el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la defensa del

querellado; habiéndose dictado auto de fecha 13 de Abril de 2010 que

desestimaba el referido recurso y confirmándose el auto de admisión a trámite.

Posteriormente se personaron las demás acusaciones particulares.

Tercero.- Que por auto de fecha 19 de octubre de dos mil diez, se

acuerda la prosecución de la causa por los trámites de los arts. 780 y ss. de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal contra el querellado Baltasar Garzón Real, por

los presuntos delitos de prevaricación y de uso de artificios de escucha y

grabación con violación de las garantías constitucionales. Acordándose dar

traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras

para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral

formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o,

excepcionalmente, la práctica de las diligencias complementarias, para los

supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 de la LECr.

Cuarto.- Que por auto del Juez Instructor de la presente causa de fecha 8

de Abril de dos mil once, se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado

D. Baltasar Garzón Real.

Quinto.-El Ministerio Fiscal interesa se dicte auto de sobreseimiento

libre por no estimar existencia de delito -art. 637.2 de la LECrim., en base a las

consideraciones que obran en el escrito que figura unido a las presentes

actuaciones.

Sexto.-La acusación particular en nombre de D. Ignacio Peláez

Marqués, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de

prevaricación del art. 446.3 del Código Penal y delito cometido por funcionario

público de uso de artificios de escucha y grabación, con violación de las

garantías constitucionales del art. 536, pfo 1º del Código Penal, y estimó

responsable de los delitos citados al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin

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concurrencia en los hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal, pidió se le impusiere al acusado pena de multa de 12 meses, a razón de

una cuota de 6 euros por día y la pena de inhabilitación especial para empleo y

cargo público por un período de 10 años, accesorias y costas.

Sétimo.-La acusación particular en nombre de D. Francisco Correa

Sánchez en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito

continuado de prevaricación judicial art 446.3 en relación con el art. 74 del

Código Penal y un delito contra las garantías constitucionales, consistente en la

colocación de artificios técnicos de escucha y grabación, artículo 536 párrafo 1º

del Código Penal, y estimando responsable en concepto de autor al acusado D.

Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los hechos de circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiere al acusado a)

por el delito de prevaricación judicial continuada, multa de dieciocho meses, a

razón de una cuota de 6 euros por día; e inhabilitación especial para empleo o

cargo público por tiempo de quince años; b) por el delito contra las garantías

constitucionales, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo

de dos años; con aplicación del art 77 del Código penal; además de la

imposición de las costas, incluida las de la Acusación particular.

Octavo.-La acusación particular en nombre de D. Pablo Crespo Sabaris,

en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de

prevaricación de Juez o Magistrado tipificado en el artículo 446.3º del Código

Penal, cometido con carácter continuado (artículo 74.1º del Código Penal y un

delito de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías

constitucionales y legales tipificado en el artículo 536 del Código Penal,

cometido con carácter continuado (artículo 74.1 del Código Penal). Dándose

entre estos dos delitos una relación de concurso de normas o de leyes, por lo que

procede aplicar solamente, en virtud de lo establecido en el art. 8.4 C.P., el delito

de prevaricación continuado como delito más grave. Estimando responsable en

concepto de autor al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los

hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se

le impusiere las penas de, por el delito continuado de prevaricación (art. 446.3º

CP) la pena de multa de dieciocho meses (con cuota diaria de 6 euros) e

inhabilitación especial para empleo o cargo público de 15 años; así como en

concepto de responsabilidad civil, interesa proceda imponer al acusado el pago

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de una indemnización por los perjuicios y daños de toda índole causados que,

más allá de la lesión del bien jurídico protegido, han alcanzado personalmente a

su representado, que se fija simbólicamente en un euro.

Noveno.- En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal, y las

acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Décimo.- La defensa del acusado, elevó a definitivas las conclusiones en

el acto del Juicio oral.

Undécimo.-Habiéndose señalado para el inicio de la celebración de la

vista y posterior deliberación el pasado día 17 de Enero de 2.012, habiendo

finalizado la deliberación anteriormente mencionada en el día de hoy.

HECHOS PROBADOS

Resulta probado y así se declara:

En el mes de febrero de 2009, el acusado BALTASAR GARZON

REAL, Juez con categoría profesional de Magistrado, desempeñaba el

cargo de Magistrado Juez del Juzgado Central del Instrucción nº 5 de la

Audiencia Nacional. En ese juzgado tramitaba las Diligencias Previas nº

275/2008 en las que se investigaban hechos que podrían ser constitutivos

de delitos de blanqueo de capitales, de defraudación fiscal, de falsedad, de

cohecho, de asociación ilícita y de tráfico de influencias, que se atribuían a

varias personas ya imputadas en la causa, a los que se consideraba

integrados en una organización en cuyo marco se ejecutaban las acciones

delictivas. La complejidad de los hechos investigados generaban una

actividad intensa en los encargados y responsables de la tramitación, así

como del acusado y de las fiscales que intervenían en el asunto en

representación del Ministerio Público, produciéndose frecuentes

informaciones verbales por parte de los funcionarios de policía que

desarrollaban las investigaciones, en las que, en ocasiones en presencia de

las fiscales, ponían en conocimiento de aquel el estado de las mismas, los

avances y las novedades que se producían.

A juicio policial, trasladado al acusado, los datos que manejaban

hacían suponer que, a pesar de que se encontraban en prisión provisional

acordada por el acusado, los que consideraban los máximos responsables

de la organización continuaban con su actividad delictiva organizada

procediendo a nuevas acciones de blanqueo de capitales y a otras

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actividades que podían implicar la ocultación de importantes cantidades de

dinero ilícitamente obtenidas. Según entendían los funcionarios de policía,

y así lo comunicaron verbalmente, en esas actividades pudieran estar

interviniendo algunos abogados integrados en un despacho profesional

cuyos miembros eran conocidos y estaban identificados, llegando a ser

imputados en la causa.

Comunicada esta información al acusado, dictó un auto de fecha 19

de febrero de 2009 del siguiente tenor literal:

“Hechos: Primero.- En este Juzgado se tramitan

Diligencias Previas número 275/08 en las que se investigan las

presuntas actividades delictivas de un grupo organizado de

personas liderado por Francisco Correa Sánchez, y en

inmediata relación de jerarquía respecto del mismo, Pablo

Crespo Sabaris y Antoine Sánchez y otros imputados en esta

causa. Este grupo organizado tendría como principal finalidad,

a lo largo del tiempo, y, como mínimo en los últimos 10 años, la

realización de operaciones y organización de eventos para

captar negocios y por ende de fondos, en las Comunidades

Autónomas de Madrid y Valencia, principalmente, a través de

un conglomerado empresarial integrado por empresas creadas

y controladas a tal efecto por los mismos.

Segundo.- En fecha 12.02.09 se dictó por este Juzgado

auto de prisión provisional contra los tres mencionados,

encontrándose al día de la fecha en tal situación internos en el

Centro Penitenciario de Madrid V a disposición de este

Juzgado.

Razonamientos jurídicos: Primero.- Los hechos que

motivaron la medida de prisión decretada por auto de este

Juzgado de fecha 12.02.09 contra Francisco Correa Sánchez,

Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez, podrían ser

constitutivos respectivamente, en cuanto a los dos primeros de

un delito de blanqueo de capitales del art. 301 en relación con

el 305 del C. Penal; un delito de defraudación fiscal del art.

305 del C. Penal; varios delitos de falsedad de los arts. 392 en

relación con el art. 390 del C. Penal; múltiples delitos de

cohecho del art. 423 en relación con el art. 420 del C. Penal;

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un delito de asociación ilícita del art. 315.1 del C. Penal; y de

diversos delitos de tráfico de influencias del art. 429 del Código

Penal; y respecto del tercero un delito de blanqueo de dinero

del art. 301 del C. Penal y de varios delitos de falsedad de los

arts. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal.

Segundo.-A la vista de la complejidad de la

investigación que debe seguir desarrollándose en torno a los

tres mencionados en el hecho de esta resolución que se

encuentran en situación de prisión provisional a disposición de

este Juzgado y con el objeto de poder determinar con exactitud

todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente

determinar el grado de imputación que pudieran tener otras

personas dentro del grupo organizado investigado, deviene

necesario ordenar la intervención de las comunicaciones orales

y escritas de los tres internos antedichos.

Igualmente y dado que en el procedimiento empleado

para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido

letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen

actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del

exterior, deviene necesaria también la intervención que

aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal

entre otros miembros de la organización y los tres miembros

ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían

aprovechando su condición en claro interés de la propia

organización y con subordinación a ella.

En este sentido, el artículo 51 de la Ley Orgánica

General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones

"generales" de los internos con terceras personas, y las

comunicaciones más "particulares" de aquellos con sus

letrados. Esas comunicaciones "generales" pueden ser

intervenidas con la autorización del Director del Centro

Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del

tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,

sin embargo, las aquí denominadas "particulares" son

sometidas a un régimen especial y la autorización de su

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intervención debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial,

sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la

Autoridad Penitenciaria. Dicho artículo 51 en su segundo

párrafo recoge claramente el supuesto fáctico que aquí se

denuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos

con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o

intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los

supuestos de terrorismo.

Dichas intervenciones, tanto las "generales" como las

"particulares" deberían ser llevadas a cabo con la

coordinación de la Dirección del Centro Penitenciario

correspondiente y debe seguir el mismo procedimiento de

grabación, intervención, escucha y conservación que se optó

para la intervención de las comunicaciones telefónicas que en

su momento ya fueron acordadas en las presentes actuaciones,

que al día de la fecha se encuentran cesadas. Sin embargo,

dadas las dificultades técnicas que pudiesen surgir, es

procedente autorizar a los funcionarios de la Dirección

General de Instituciones Penitenciarias en el sentido que se

dirá.

Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás

de pertinente y general aplicación.

Dispongo 1.- Ordenar la intervención de las

comunicaciones orales y escritas que mantengan los internos

Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris, y Antoine

Sánchez en el Centro Penitenciario en que se encuentran, o

cualesquiera otros donde se trasladen, con la coordinación de

la Dirección de dichos Centros, así como de forma general con

la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, debiendo

la Unidad encargada de la investigación disponer los medios

necesarios para llevar a cabo dicha intervención en los citados

Centros, por un periodo comprendido desde el 19.02.09 hasta

el 20.03.09.

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2.- Ordenar la observación de las comunicaciones

personales que mantengan los citados internos con los letrados

que se encuentran personados en la causa u otros que

mantengan entrevistas con ellos, y con carácter especial, las

que mantengan con el letrado D. José Antonio López Rubal,

previniendo el derecho de defensa, en el Centro Penitenciario

en que se encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen,

con la coordinación de la Dirección de dichos Centros, así

como de forma general con la Dirección General de

Instituciones Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de

la investigación disponer los medios necesarios para llevar a

cabo dicha intervención en los citados Centros, por un periodo

comprendido desde el 19.02.09 hasta el 20.03.09.

3.- Autorizar a los funcionarios dependientes de la

Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la

grabación de las comunicaciones personales que mantengan los

internos mencionados, en cualesquiera Centros Penitenciarios

que aquellos se hallen internos, debiendo abstenerse de

escuchar dichas conversaciones, siendo los funcionarios de la

Policía Judicial los únicos competentes para proceder a la

escucha y transcripción de las conversaciones, así como a la

conversación (sic) de los soportes, cuyo procedimiento se

mantiene en los términos que se expresarán en los párrafos

siguientes.

4.- Requerir a la Unidad encargada de la investigación a remitir a este Juzgado las transcripciones más

significativas de las conversaciones (literales), quedando las

cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las

grabaciones se materialicen, en depósito en la dependencia

policial y a disposición de este Juzgado. Así como dar cuenta

en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a

cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y

transcripción, a cuyo fin se extenderán las oportunas actas

quincenalmente, debiendo a su vez en dicho plazo informar

sobre el resultado de las pesquisas concluidas desde su inicio; y

si las imputaciones se han ido corroborando en qué sentido y

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respecto a qué personas, y en lo referente a las razones que le

aconsejen sobre su mantenimiento.

5.- Requerir a la Unidad actuante a que ponga en

inmediato conocimiento del Juzgado la comisión de un delito

distinto de aquel para el que en un principio se concede la

observación, caso de que en la ejecución de la observación de

las comunicaciones que se acuerdan en la presente resolución

se tuviera conocimiento de ello.

6.- Requerir a la Unidad actuante a que, en caso de

solicitarse la petición de prorroga, ésta se efectúe antes de 10

días del vencimiento de la observación.

7.- Librar oficio a la Unidad encargada de la

investigación y al Sr. Director General de Instituciones

Penitenciarias para la efectividad de lo acordado.

Así lo dispone manda y firma el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón

Real, Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción

número cinco de la Audiencia Nacional”.

En relación al apartado 3 de la parte dispositiva, no añadió

precisión alguna orientada a asegurar la custodia de las grabaciones, hasta

ser entregadas a la policía, ni a identificar a los funcionarios responsables

de la misma.

Recibida la resolución por la Dirección General de Instituciones

Penitenciarias, se solicitó aclaración respecto a si las comunicaciones con

los letrados, a las que se hacía expresa referencia en el auto, debían ser

grabadas, lo que fue contestado afirmativamente.

Los funcionarios policiales solicitaron del acusado una aclaración

respecto del significado de la expresión “previniendo el derecho de

defensa”, precisando el acusado que deberían proceder a recoger las cintas,

escuchar lo grabado, transcribir todo su contenido excluyendo las

conversaciones privadas sin interés para la investigación y proceder a su

entrega en el juzgado, ocupándose él de lo que procediera en orden al

cumplimiento de dicha cláusula.

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El acusado no comunicó a los funcionarios policiales ninguna

precisión respecto a conversaciones que debieran ser excluidas de la

grabación, ni tampoco respecto a la imposibilidad de utilizar en la

investigación ninguna parte de lo oído en las conversaciones grabadas.

Al dictar el referido auto, el acusado sabía que la previsión que, en

su parte dispositiva, textualmente decía “Ordenar la observación de las

comunicaciones personales que mantengan los citados internos con los

letrados que se encuentran personados en la causa u otros que mantengan

entrevistas con ellos...”, implicaba que las comunicaciones de los internos

que iban a ser intervenidas, grabadas y escuchadas comprendían las que

llevaran a cabo con todos los letrados, incluso con sus propios abogados

defensores, incluyendo igualmente a los letrados expresamente llamados

por los imputados en prisión provisional, sin excepción alguna. Era

consciente igualmente de que la grabación y escucha de las

comunicaciones iba a incluir no solo las que realizaran con los letrados ya

personados en la causa, a los que, salvo al letrado ya imputado José

Antonio López Rubal, no se menciona individualizadamente, sino a todos

los letrados, fueran quienes fueran, que eventualmente se personaran en el

futuro como defensores de los internos. Es decir, que el acusado sabía que,

dado el tenor de su acuerdo y la ausencia de disposiciones o instrucciones

complementarias al mismo, en el caso de que los internos designaran

nuevos letrados, las comunicaciones que mantuvieran con ellos serían

intervenidas, aun cuando al momento de firmar la resolución su identidad

fuera desconocida y, por lo tanto, no se pudieran conocer y valorar los

indicios que, en su caso, existieran contra los mismos.

La finalidad de la intervención de las comunicaciones, según se

expresa en el referido auto era “...poder determinar con exactitud todos los

extremos de sus ilícitas actividades [las de los imputados ingresados en

prisión], y especialmente determinar el grado de imputación que pudieran

tener otras personas dentro del grupo organizado investigado, ...”. Y, en

cuanto a los letrados, en relación con lo dicho más arriba, “...dado que en

el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades [las de los

imputados en prisión dentro de su organización] pueden haber intervenido

letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar

como "enlace" de los tres mencionados con personas del exterior, deviene

necesaria también la intervención que aquellos puedan mantener con los

mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organización y los

tres miembros ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían

11

aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y

con subordinación a ella”.

Por lo tanto, en el auto del acusado no se contenía ninguna mención

concreta de la identidad de los letrados sospechosos, lo que habría

permitido excluir a los demás, ni tampoco precisión alguna acerca de los

indicios que existieran contra los que no hubieran sido hasta entonces

imputados.

El día 2 de marzo, el imputado en prisión provisional Francisco

Correa procedió a designar a José Antonio Choclán Montalvo como nuevo

letrado de su defensa y el imputado Pablo Crespo, igualmente en prisión

provisional, procedió, en la misma fecha a designar como nuevo letrado de

su defensa a Pablo Rodríguez-Mourullo Otero. Por providencia, firmada

por el acusado, del día 3 de marzo se les tuvo por personados en la causa

en ese concepto.

En ese momento, no constaba en las diligencias, en lugar alguno,

que con anterioridad cualquiera de los dos letrados mencionados

aparecieran en las actuaciones como partícipes o intervinientes en alguna

de las actividades investigadas. Tampoco sus despachos o letrado alguno

perteneciente a los mismos. Igualmente nada consta respecto al letrado

Ignacio Peláez, defensor del imputado José Luis Ulibarri, ni del letrado

Juan Ignacio Vergara Pérez, defensor designado por el imputado en prisión

provisional Antoine Sánchez, en ambos casos, desde el momento en que

fueron tenidos como tales por el acusado, lo que había tenido lugar los días

21 de febrero y 17 de febrero, respectivamente.

A pesar de ello, el acusado no acordó, ni por escrito ni

verbalmente, ninguna medida para evitar que se grabaran las

comunicaciones mantenidas por los referidos letrados con sus defendidos.

La resolución judicial fue ejecutada en sus propios términos y en

cumplimiento de la misma, en lo que aquí interesa, fueron intervenidas,

grabadas, escuchadas por la policía, transcritas en lo relevante para la

investigación, entregadas al juez y examinadas por los representantes del

Ministerio Fiscal encargados del caso, varias comunicaciones de los

internos Francisco Correa, Pablo Crespo y Antoine Sánchez con distintos

letrados. Entre ellas, la mantenida por el querellante Sr. Peláez, letrado en

ejercicio, personado en la causa desde el 21 de febrero como defensor del

imputado José Luis Ulibarri, con Francisco Correa el 25 de febrero, junto

con su letrado José Antonio Rubal, en la que no consta documentalmente

que actuara como letrado defensor del interno ni como expresamente

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llamado por éste para asuntos penales. La del día 6 de marzo, mantenida

por el querellante con Francisco Correa, junto al letrado de su defensa,

José Antonio Choclán, en la que figura como letrado expresamente

llamado, y el mismo día 6 de marzo con el imputado Pablo Crespo, junto

con su letrado defensor Pablo Rodríguez-Mourullo, en la que no consta

documentalmente la condición en la que comparece. En esta misma fecha

constan intervenidas las comunicaciones efectuadas por los mencionados

letrados José Antonio Choclán y Pablo Rodríguez-Mourullo con sus

defendidos Francisco Correa y Pablo Crespo. Igualmente constan

intervenidas las comunicaciones efectuadas por Juan Ignacio Vergara con

su defendido, el imputado en prisión preventiva Antoine Sánchez, en

concepto de letrado defensor los días 24 y 25 de febrero y 12 y 17 de

marzo.

El día 4 de marzo, los funcionarios policiales responsables de la

investigación entregaron en el juzgado un informe sobre las

comunicaciones intervenidas, en el que se hacía expresa referencia a la

mantenida por el querellante Sr. Peláez junto con el letrado José Antonio

Rubal, con el imputado Francisco Correa, de quien este último era letrado

defensor, haciéndose referencia expresa en el informe a la estrategia de

defensa pactada por los letrados en relación con uno de los hechos

investigados. El referido informe policial aparece foliado en la causa

ocupando un lugar anterior a la declaración que el mismo día 4 de marzo

prestó en el juzgado el imputado José Luis Ulibarri. No aparece

expresamente que se realizara pregunta alguna relacionada directamente

con el contenido de la conversación mantenida en el curso de la

comunicación antes mencionada.

El día 13 de marzo, los funcionarios policiales presentaron un

nuevo informe, en el que, al tiempo que solicitaban la prórroga de la

intervención acordada en el auto de 19 de febrero, comunicaban el

resultado de la intervención de todas las comunicaciones de los internos

antes mencionados, expresando que se habían iniciado el día 20 de febrero,

y en el que se incluían varias conversaciones de aquellos con sus letrados

defensores. En el oficio no se contenían indicios concretos de una posible

actuación delictiva por parte de ninguno de los letrados defensores Ignacio

Peláez, José Antonio Choclán, Pablo Rodríguez-Mourullo y Juan Ignacio

Vergara.

Dado traslado al Ministerio Fiscal, emitió el pertinente informe en

el que no se oponía a la prórroga aunque aclaraba que “...si bien con

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expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que

representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa

salvaguarda del derecho de defensa.”.

El tenor literal del referido informe era el siguiente:

“El Fiscal, despachando el traslado conferido en el

procedimiento arriba referenciado por Providencia de 16 de

marzo de 2009 referida al oficio de la UDEF con registro de

salida número 25917/09, DICE:

1°. El informe de la UDEF incluye la transcripción de

las conversaciones mantenidas entre los imputados que se

encuentran en situación de prisión provisional y algunos de sus

familiares y abogados.

Una parte importante de las transcripciones se

refieren en exclusiva a estrategias de defensa y, por tanto,

deben ser excluidas del procedimiento. En concreto, las

conversaciones que el Fiscal considera deben desglosarse de la

causa son:

— Conversación de 24 de febrero de 2009 entre José

Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris y Francisco

Correa Sánchez salvo en lo relativo a la sociedad de los locales

de Boadilla (inicio página 10 transcripciones) y lo referido a un

cambio y a la posible alarma que ello causaría (inicio de la

página 11 de las transcripciones).

— Conversación de 25 de febrero de 2009 entre José

Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris, Francisco Correa

Sánchez e Ignacio Peláez, a excepción de lo comentado entre

Francisco Correa e Ignacio Peláez sobre la relación con una

de las Fiscales, Concepción Sabadell

— Conversación de 2 de marzo de 2009 entre el

abogado José Antonio Choclán y Francisco Correa Sánchez. A

excepción de los comentarios que, en toma a las relaciones con

las Fiscales, se efectúan entre los minutos 22. 19 a 24.40.

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— Conversación de 3 de marzo de 2009 entre José

Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris, Juan Ignacio

Vergara Pérez y Antoine Sánchez desde la pregunta de Antoine

a su letrado ‘y, ¿cómo va mi recurso’ (páginas 52 y 53 de las

transcripciones).

— Conversación de 6 de marzo de 2009 mantenida

entre Pablo Crespo Sabaris, Gonzalo Rodriguez Mourulio,

Pablo Rodríguez Mourullo Otero e Ignacio Peláez Marqués

(páginas 82 a 74 de las transcripciones).

— Conversación de 6 de marzo de 2009 mantenida

entre Francisco Correa Sánchez, José Antonio Choclán

Montalvo e Ignacio Peláez Marqués (páginas 74 a 82 de las

transcripciones).

2°. En fecha 3 de marzo de 2009 se produjo un cambio

en la representación de Francisco Correa Sánchez y Pablo

Crespo Sabaris, dejando de asistirles el imputado José Antonio

López Rubal.

3°. Interesa se libre mandamiento al órgano

Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales de!

Consejo General del Notariado para que remita todas las

escrituras en las que intervenga Pablo Crespo Sabaris y/o Mª

Consuelo Margarita Vázquez.

Por ello, el Fiscal no se opone a la prórroga de las

intervenciones solicitadas por la UDEF si bien con expresa

exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados

que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso,

con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.

Igualmente, el Fiscal interesa se libre el mandamiento

solicitado en el apartado tercero de este escrito”.

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Este informe fue remitido por fax al Juzgado Central de instrucción

nº 5, y fue entregado al acusado por el funcionario responsable de la

tramitación de las Diligencias Previas a las que se refería, las DP

275/2008. Conocido su contenido, el acusado dictó un auto de prórroga de

las intervenciones acordadas en el auto de 19 de febrero anterior, sin añadir

ninguna cautela especial para la salvaguarda del derecho de defensa, más

allá de la expresión “previniendo el derecho de defensa”, a pesar de que

era consciente de que, desde el dictado del auto anterior, se habían

personado los nuevos letrados ya mencionados, y de que respecto de los

mismos no se había precisado indicio alguno de actuación delictiva o de

colaboración en la que se sospechaba que continuarían llevando a cabo los

imputados que se encontraban en prisión preventiva.

El auto de 20 de marzo, en los hechos, fundamentos jurídicos y

parte dispositiva, era del siguiente tenor literal:

“Hechos: La presente pieza separada se ha incoado en virtud

del auto de fecha 19 de febrero de 2009, habiéndose dictado

auto del mismo día por el que se acordaba la intervención hasta

el día 20 de marzo de 2009 de las comunicaciones orales y

escritas de los imputados Francisco Correa, Pablo Crespo

Sabaris y Antoine Sánchez, quienes se encuentran en situación

de prisión provisional en el Centro Penitenciario de Soto del

Real.

Por la Fuerza Actuante se ha presentado oficio con nº

25917/09 aportando la transcripción de las conversaciones

telefónicas intervenidas de interés y solicitando la prórroga de

dicha intervención de las comunicaciones de los imputados

indicados, habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal de

dicho oficio a fin de que informara sobre la prórroga

interesada. Razonamientos jurídicos: Primero.- Los hechos que

motivaron la medida de prisión decretada por auto de este

Juzgado de fecha 12.02.09 contra Francisco Correa Sánchez,

Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez, podrían ser

constitutivos respectivamente, en cuanto a los dos primeros de

un delito de blanqueo de capitales del art. 301 en relación con

el 305 del C. Penal; un delito de defraudación fiscal del art.

305 del C. Penal; varios delitos de falsedad de los arts. 392 en

relación con el art. 390 del C. Penal; múltiples delitos de

16

cohecho del art. 423 en relación con el art. 420 del C. Penal;

un delito de asociación ilícita del art. 315.1 del C. Penal; y de

diversos delitos de tráfico de influencias del art. 429 del Código

Penal; y respecto del tercero un delito de blanqueo de dinero

del art. 301 del C. Penal y de varios delitos de falsedad de los

arts. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal.

Segundo.-A la vista de la complejidad de la

investigación que debe seguir desarrollándose en torno a los

tres mencionados en el hecho de esta resolución que se

encuentran en situación de prisión provisional a disposición de

este Juzgado y con el objeto de poder determinar con exactitud

todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente

determinar el grado de imputación que pudieran tener otras

personas dentro del grupo organizado investigado, deviene

necesario ordenar la intervención de las comunicaciones orales

y escritas de los tres internos antedichos.

Igualmente y dado que en el procedimiento empleado

para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido

letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen

actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del

exterior, deviene necesaria también la intervención que

aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal

entre otros miembros de la organización y los tres miembros

ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían

aprovechando su condición en claro interés de la propia

organización y con subordinación a ella.

En este sentido, el artículo 51 de la Ley Orgánica

General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones

"generales" de los internos con terceras personas, y las

comunicaciones más "particulares" de aquellos con sus

letrados. Esas comunicaciones "generales" pueden ser

intervenidas con la autorización del Director del Centro

Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del

tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,

sin embargo, las aquí denominadas "particulares" son

17

sometidas a un régimen especial y la autorización de su

intervención debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial,

sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la

Autoridad Penitenciaria. Dicho artículo 51 en su segundo

párrafo recoge claramente el supuesto fáctico que aquí se

denuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos

con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o

intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los

supuestos de terrorismo.

Dichas intervenciones, tanto las "generales" como las

"particulares" deberían ser llevadas a cabo con la

coordinación de la Dirección del Centro Penitenciario

correspondiente y debe seguir el mismo procedimiento de

grabación, intervención, escucha y conservación que se optó

para la intervención de las comunicaciones telefónicas que en

su momento ya fueron acordadas en las presentes actuaciones,

que al día de la fecha se encuentran cesadas. Sin embargo,

dadas las dificultades técnicas que pudiesen surgir, es

procedente autorizar a los funcionarios de la Dirección

General de Instituciones Penitenciarias en el sentido que se

dirá.

Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás

de pertinente y general aplicación.

Dispongo: 1.- Ordenar la prórroga de la intervención

de las comunicaciones orales y escritas que mantengan los

internos Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris, y

Antoine Sánchez en el Centro Penitenciario en que se

encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la

coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de

forma general con la Dirección General de Instituciones

Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la

investigación disponer los medios necesarios para llevar a cabo

dicha intervención en los citados Centros, por un periodo

comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.

18

2.- Ordenar la Prórroga de la observación de las

comunicaciones personales que mantengan los citados internos

con los letrados que se encuentran personados en la causa u

otros que mantengan entrevistas con ellos, previniendo el

derecho de defensa, en el Centro Penitenciario en que se

encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la

coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de

forma general con la Dirección General de Instituciones

Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la

investigación disponer los medios necesarios para llevar a cabo

dicha intervención en los citados Centros, por un periodo

comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.

3.- Autorizar a los funcionarios dependientes de la

Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la

grabación de las comunicaciones personales que mantengan los

internos mencionados, en cualesquiera Centros Penitenciarios

que aquellos se hallen internos, debiendo abstenerse de

escuchar dichas conversaciones, siendo los funcionarios de la

Policía Judicial los únicos competentes para proceder a la

escucha y transcripción de las conversaciones, así como a la

conversación de los soportes, cuyo procedimiento se mantiene

en los términos que se expresarán en los párrafos siguientes.

4.- Requerir a la Unidad encargada de la

investigación a remitir a este Juzgado las transcripciones más

significativas de las conversaciones (literales), quedando las

cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las

grabaciones se materialicen, en depósito en la dependencia

policial y a disposición de este Juzgado. Así como dar cuenta

en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a

cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y

transcripción, a cuyo fin se extenderán, las oportunas actas

quincenalmente, debiendo a su vez en dicho plazo informar

sobre el resultado de las pesquisas concluidas desde su inicio; y

si las imputaciones se han ido corroborando en que sentido .Y

respecto a qué personas, y en lo referente a las razones que le

aconsejen sobre su mantenimiento.

19

5.- Requerir a la Unidad actuante a que ponga en

inmediato conocimiento del Juzgado la comisión de un delito

distinto de aquel para el que en un principio se concede la

observación, caso de que en la ejecución de la observación de

las comunicaciones que se acuerdan en la presente resolución

se tuviera conocimiento de ello.

6.- Requerir a la Unidad actuante a que, en caso de

solicitarse la petición de prorroga, ésta se efectúe antes de 10

días del vencimiento de la observación.

7.- Librar oficio a la Unidad encargada de la

investigación y al Sr. Director General de Instituciones

Penitenciarias para la efectividad de lo acordado”.

Por lo tanto, y el acusado era consciente de ello, entre las

comunicaciones que se iban a intervenir a los internos en el centro

penitenciario, imputados respecto de los que había acordado la prisión

provisional, se encontrarían, sin excepción alguna, las que mantuvieran

con los letrados designados por cada uno de ellos para su defensa, contra

los cuales no constaba indicio alguno de actividad criminal.

El auto fue ejecutado en sus propios términos y como consecuencia

de ello fueron intervenidas, grabadas, escuchadas por la policía, transcritas

en lo relevante para la investigación, entregadas al acusado como juez y

conocidas por éste y por los representantes del Ministerio Fiscal

responsables del caso, varias conversaciones mantenidas entre los letrados

y sus defendidos en los locutorios del centro Penitenciario expresamente

destinados a esta clase de comunicaciones.

Entre ellas, y además de las ya mencionadas más arriba, se

grabaron las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo

Francisco Correa y el letrado designado por él para su defensa José

Antonio Choclán los días 10 de marzo, 13 de marzo, 23 de marzo, 26 de

marzo, 30 de marzo, 2 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.

Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo

Pablo Crespo y el letrado designado por él para su defensa Pablo

Rodríguez-Mourullo los días 10 de marzo, 12 de marzo, 26 de marzo, 30

de marzo, 1 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.

20

Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo

Antoine Sánchez con el letrado designado para su defensa Juan Ignacio

Vergara los días 27 de marzo, y 2, 6 y 13 de abril de 2009.

Con fecha 27 de marzo de 2009 tuvo entrada en el Juzgado Central

de Instrucción n° 5 informe del Ministerio Fiscal de 23 de marzo conforme

al cual:

“El Fiscal, notificado el auto de 20 marzo de 2009 en el que

se acuerda la prórroga de la intervención de las comunicaciones de

los imputados en situación de prisión provisional, Dice: En fecha 20

de marzo de 2009 se emitió informe en el que se interesaba el

desglose de determinadas conversaciones con el fin de salvaguardar

el derecho de defensa de los imputados. El Fiscal reitera lo

solicitado e interesa, con la misma finalidad, que, en lo sucesivo, se

excluyan de la causa todas aquellas comunicaciones que se refieran

exclusivamente al ejercicio del derecho de defensa de aquellos.”

El mismo día 27 de marzo de 2009 se dictó nuevo auto por el que

se disponía: “excluir de esta pieza las transcripciones de las conversaciones

mantenidas entre los imputados Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo

Sabaris y Antoine Sánchez y sus letrados y que se refieran en exclusiva a

estrategias de defensa”. En cumplimiento de lo dispuesto, el funcionario

encargado de la tramitación de la causa, por orden verbal del acusado, que

le comunicó que siguiera las indicaciones de uno de los representantes del

Ministerio Fiscal en la causa, que en ese momento se encontraba en las

dependencias del juzgado, procedió, según éste le indicó, a suprimir

distintos párrafos de las trascripciones de las conversaciones mantenidas

por los internos y sus abogados defensores en los locutorios de la prisión, a

las que antes se hizo referencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.-La cuestión central que debe ser resuelta en esta causa

se relaciona directamente con el contenido esencial del derecho fundamental a la

defensa, que corresponde al imputado, frente al interés legítimo del Estado en la

persecución de los delitos.

Como luego se dirá, aunque es pertinente adelantarlo, el derecho de

defensa es un elemento nuclear en la configuración del proceso penal del

21

Estado de Derecho como un proceso con todas las garantías. No es posible

construir un proceso justo si se elimina esencialmente el derecho de

defensa, de forma que las posibles restricciones deben estar especialmente

justificadas.

En este caso, no se trata en realidad de examinar la suficiencia de

los indicios o de la motivación, o de cuestiones relativas a la

proporcionalidad de una medida que restringe el derecho a la intimidad.

Sino de la valoración jurídico penal de las dos resoluciones judiciales

dictas por el acusado de fecha 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, que,

incidiendo directamente sobre el derecho a la defensa suprimiendo la

confidencialidad, acordaron la escucha y grabación de las comunicaciones

entre los imputados presos y sus abogados defensores, sin que existieran

datos de ninguna clase que indicaran que los letrados mencionados en los

hechos probados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para

cometer nuevos delitos.

PRIMERO.-En el trámite previsto en el artículo 786.2 de la

LECrim, la defensa del acusado planteó varias cuestiones previas.

1. En la primera de ellas hace referencia a la recusación de los

Magistrados Srs. Marchena y Varela, miembros de esta Sala, planteada con

anterioridad y que ahora alega nuevamente.

Aunque se ha entendido que no era ésta la intención de la defensa,

es de toda evidencia que la apertura del turno de intervenciones previsto en

el antes citado artículo 786.2 de la LECrim no supone un nuevo plazo para

plantear la recusación por las mismas causas ya alegadas, ni una

ampliación del ya previsto en el artículo 223 de la LOPJ. En consecuencia,

las recusaciones ya fueron planteadas y desestimadas, lo que ha puesto fin

a su tramitación en esta causa.

No obstante, desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial,

conviene recordar que la recusación planteada respecto del primero de los

Magistrados de esta Sala antes aludidos fue rechazada por dos causas

distintas por la Sala de este Tribunal Supremo prevista en el artículo 61 de

la LOPJ. De un lado, por extemporaneidad en su planteamiento. De otro

porque se afirmaba en la resolución de la Sala, de forma escueta pero

terminante, que el hecho de haber sido instructor en una causa seguida

contra el mismo acusado, por sí solo, no es causa de recusación para

formar parte del Tribunal que enjuicia unos hechos totalmente diferentes.

22

Respecto del segundo Magistrado recusado, la recusación fue

rechazada liminarmente por esta Sala por extemporaneidad y por absoluta

falta de fundamento. Respecto a la primera causa, en la que se alegaba

falta de imparcialidad subjetiva, porque, basándose en unas supuestas

frases descalificadoras pronunciadas por el recusado, los hechos se

relacionaban con tal generalidad y absoluta falta de concreción respecto a

su contenido, lugar, fecha y circunstancias, que impedían cualquier juicio,

aun cuando fuera muy provisional, sobre la consistencia de lo alegado, de

forma que no se evidenciaba, ni siquiera indiciariamente, la sospecha y no

se justificaba la tramitación del incidente. En cuanto a la segunda causa de

recusación, relativa a la falta de imparcialidad objetiva por haber sido

instructor en otro procedimiento diferente también seguido en esta Sala

contra el acusado, porque se planteó en los mismos términos que la ya

alegada en estas mismas actuaciones respecto del primero de los

Magistrados recusados, que había sido rechazada, como ya se dijo, de

forma terminante, por la Sala prevista en el artículo 61 de la LOPJ tras su

tramitación. Las razones contenidas en el auto que rechazó liminarmente

ambas causas permitían, pues, considerarlas totalmente carentes del

mínimo fundamento.

El acusado, a través de su defensa, no ha aportado elementos de

juicio no valorados ya, por lo que por las mismas razones aludidas,

contenidas en las resoluciones que desestimaron o rechazaron

liminarmente la pretensión, ésta debe ser ahora igualmente desestimada.

Por lo tanto, la alegación no puede ser estimada ni como reiteración

de la recusación, ni como reiteración de la queja respecto al derecho a un tribunal imparcial.

2. En segundo lugar, plantea la defensa del acusado la necesidad de

garantizar el derecho que le asiste, conforme al artículo 14.5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual todo

condenado tiene derecho a someter el fallo y la condena a un Tribunal

superior, lo cual queda aquí impedido por la condición de aforado del

acusado. Entiende que mantener una instancia única para los aforados

carece de toda razón. Y solicita que esta Sala venga a establecer que el

recurso de apelación que está previsto en la regulación del procedimiento

abreviado en la LECrim sea conocido y resuelto en estos casos por la Sala

prevista en el artículo 61 de la LOPJ.

23

La pretensión es inatendible por razones obvias. En primer lugar,

porque aun cuando pueda entablarse discusión o debate acerca de la

justificación del procedimiento contra personas aforadas o sobre la

preferencia o mejor calidad de unos sistemas procesales sobre otros, el

artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, luego de disponer en

el apartado 1 que toda persona condenada por un delito tiene derecho a que

su condena o sentencia sea revisada por un Tribunal superior, contempla

excepciones a esta regla en el apartado 2, y, entre ellas, los casos en los

que la persona afectada sea juzgada en primera instancia por el más alto

Tribunal. Y en segundo lugar porque no le corresponde a esta Sala

completar la legislación procesal u orgánica estableciendo nuevos

recursos, distintos a los previstos, o ampliar las competencias de los

órganos jurisdiccionales establecidas de forma precisa por las leyes

vigentes.

En consecuencia, la segunda cuestión previa es igualmente

desestimada.

3. En tercer lugar, con apoyo en el artículo 24 de la Constitución,

en relación al derecho a los medios de prueba, interesa que se admitan las

pruebas ya propuestas y que fueron denegadas en el auto de esta Sala de 26

de octubre de 2010.

a) La primera de las pruebas a las que se refiere consistía en la

unión a la causa de testimonio de las Diligencias Previas nº 1/2009 de la

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

continuación de las instruidas por el acusado. Entendía la defensa que la

intervención de las comunicaciones de los internos en el centro

penitenciario acordada por el acusado había sido prorrogada por éste y

luego nuevamente, en segunda prórroga, por el nuevo instructor, y

argumenta que el conocimiento de estos dos elementos permitirá al

Tribunal ver el fundamento de la antijuricidad de las resoluciones que hoy

se reprochan al acusado.

Los Autos dictados por el acusado a los que se hace referencia, y

el auto de 20 de abril de 2009 dictado por el instructor ya designado por el

Tribunal Superior de Justicia al resultar competente para el conocimiento

de la causa, ya obran entre las pruebas admitidas y podrán ser valorados

por el Tribunal. No se hace mención concreta de otros particulares

24

relevantes, por lo que no es pertinente la unión de testimonio íntegro de

esas actuaciones.

b) La segunda de las pruebas ahora propuestas, consistía en la

certificación de todas las sentencias dictadas en los últimos cinco años en

las que se revocaran intervenciones telefónicas y que hubieran supuesto la

deducción de testimonio contra el juez que las había acordado. Dado que el

proponente no había podido encontrar alguna sentencia en ese sentido,

entendía que el dato era fundamental para la defensa.

El planteamiento es erróneo a juicio del Tribunal. La declaración

de nulidad de las resoluciones que disponen una intervención telefónica, o

el acuerdo de prohibición de valoración de lo obtenido mediante la misma,

puede estar basado en múltiples causas. Sin embargo, a los efectos de las

presentes actuaciones, solo podrían ser relevantes los casos relativos a la

vulneración del derecho de defensa, que es lo que aquí se debate, y no las

cuestiones relativas a la vulneración del derecho al secreto de las

comunicaciones telefónicas. No obstante, esta Sala conoce su propia

jurisprudencia y, en todo caso, nada impidió a la defensa alegar acerca de

anteriores resoluciones de las que pudiera obtener consecuencias que

condujeran a la mejor defensa de sus derechos. Por lo tanto, la prueba

debió ser inadmitida.

c) En tercer lugar, interesaba la defensa que se dirigiera

comunicación a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias para

que se procediera al volcado del disco duro donde constan todas las

grabaciones efectuadas en ejecución de los autos dictados por el acusado.

Entendía la defensa que era necesario conocer la integridad de las

grabaciones para determinar si había habido una afectación del derecho de

defensa y si la decisión del acusado se había ajustado a Derecho.

Como se expondrá con posterioridad, esta Sala entiende que no es

preciso conocer el contenido completo de las conversaciones mantenidas

entre los internos en el centro penitenciario y sus letrados defensores. Pues

para establecer una lesión material al derecho de defensa, es suficiente con

la demostración de que esas conversaciones o comunicaciones fueron

intervenidas por quienes participaban en la investigación penal de los

hechos.

De otro lado, tras el expurgo ordenado por el Auto de 27 de marzo

dictado por el acusado, y en ejecución del mismo, se suprimieron de las

transcripciones varias conversaciones que habían sido grabadas,

mantenidas entre los internos y sus letrados defensores, porque el propio

25

acusado, a petición del Ministerio Fiscal, entendió que afectaban al

derecho de defensa. Esta constatación, sin perjuicio de cómo se efectuó esa

supresión y de si alcanzó a todo lo que afectaba a ese derecho, hace

innecesario desde todas las perspectivas incorporar esas grabaciones para

su examen en el juicio oral. Además, si se suprimieron por afectar al

derecho de defensa, es claro que su incorporación a la prueba supondría

ahora una nueva vulneración de la confidencialidad entre letrado y

defendido.

Por todo ello, no era procedente admitir esta prueba.

d) En cuarto lugar, solicitaba la defensa que se aportara testimonio

del auto de 14 de marzo de 2011 dictado por el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid en la causa 1/2009, en el que se revocaba la decisión de

sobreseer las actuaciones respecto de algunos abogados.

La cuestión no tenía relación alguna con los hechos investigados en

esta causa, dado que los letrados a los que se refiere no son los que, según

los hechos de la acusación, fueron escuchados cuando mantenían

comunicaciones reservadas con sus defendidos. Si lo que se pretendía con

esa prueba era probar que en algún momento existían indicios de actividad

criminal contra aquellos, ello no puede acreditar, en ningún caso, que esos

indicios fueran trasladables a los letrados concernidos por los hechos que

se están enjuiciando.

En consecuencia, la prueba fue denegada.

e) En quinto lugar, la defensa, que renunció a la prueba testifical,

propuesta en su momento, del Magistrado instructor designado por el

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sr. Pedreira, propuso como

prueba la testifical del funcionario del juzgado central de instrucción nº 5,

Vicente Maroto, encargado del control y tramitación de la causa, que esta

Sala decidió admitir como pertinente.

f) Finalmente, propuso en ese momento la audición de las cintas

que citan las acusaciones para formular su acusación y que contienen las

conversaciones grabadas, propuesta que fue admitida en parte,

procediéndose en su momento a la audición de parte de lo propuesto, tal

como resulta del acta, con la aquiescencia de la defensa.

SEGUNDO.-Se han practicado como pruebas el interrogatorio del

acusado; la declaración de varios testigos, concretamente el querellante Sr.

Peláez, los agentes policiales nº 81.067, 27.450 y 17.561 y Vicente Maroto

26

Mateos; la audición de parte de las conversaciones grabadas, y la

documental propuesta y admitida, tal como consta en el acta.

1. Los aspectos objetivos de los hechos resultan probados de la

siguiente forma. La existencia en el Juzgado Central de instrucción nº 5 de

una investigación sobre hechos que pudieran ser constitutivos de varios

delitos, entre ellos, blanqueo de capitales, se acredita por la documental,

por la declaración del acusado y por la testifical de los funcionarios de

policía que eran responsables de la misma. Del mismo modo por la

testifical del funcionario del Juzgado Vicente Maroto. El dictado por el

acusado de los autos de 19 de febrero, de 20 de marzo y de 27 de marzo de

2009 queda acreditado por la prueba documental consistente en testimonio

de los mismos y por la declaración del acusado, que reconoció haberlo

hecho en los términos que constan. La solicitud de aclaración acerca de la

grabación de las conversaciones, por la documental consistente en

testimonio del oficio de Instituciones Penitenciarias obrante en la causa. La

petición de aclaraciones por parte de los funcionarios de policía respecto

del significado de la frase “previniendo el derecho de defensa”, se acredita

por la testifical de los agentes nº 81.067 y 17.561, que declararon haberse

dirigido al acusado con esa finalidad. La respuesta del acusado, en el

sentido de que los policías debían proceder a recoger las cintas, escuchar

su contenido, transcribir lo que fuera relevante para la investigación y

entregárselo a él, quien decidiría lo que afectaba al derecho de defensa, se

acredita por la testifical de ambos testigos. La frecuente dación de cuenta,

verbal y por escrito de los funcionarios de policía al acusado, por la

declaración de éste y la de los agentes ya citados, así como por la

declaración del testigo Vicente Maroto.

La ejecución de la medida acordada, se acredita por la documental

relativa a las conversaciones grabadas y transcritas. También por prueba

documental referida a la información procedente de Instituciones

Penitenciarias en cuanto a las visitas efectuadas por los letrados Srs.

Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara a los internos y el concepto en el que

se hacían.

La designación de los letrados Srs. Choclán y Mourullo como

defensores de los internos con fecha 2 de marzo, consta también por la

prueba documental relativa al hecho de la designación y por el testimonio

de la providencia, firmada por el acusado, de 3 de marzo de 2009 en la que

se les tiene por personados en ese concepto. De la misma forma, en sus

27

fechas, las designaciones y personaciones de los letrados Srs. Peláez y

Vergara.

La trascripción de las conversaciones, la entrega de aquellas en el

juzgado y su conocimiento por el acusado y por los representantes del

Ministerio Fiscal que actuaban en la causa, se acredita por el testimonio de

las actuaciones, por la declaración del acusado, y por las manifestaciones

de los testigos funcionarios policiales antes referidos que intervenían en la

investigación, así como del funcionario del juzgado Vicente Maroto.

La entrega al juzgado de los informes de 4 y 13 de marzo, así como

su contenido, resulta igualmente del testimonio de las actuaciones y de las

anteriores declaraciones. De ellas resulta el conocimiento de los mismos

por parte del acusado y de los representantes del Ministerio Fiscal.

El contenido de la declaración prestada ante el acusado por el

imputado José Luis Ulibarri consta igualmente por el testimonio de las

actuaciones.

El informe del Ministerio Fiscal de 20 de marzo y su contenido

queda probado por el testimonio de las actuaciones. Que el acusado

conoció su contenido, remitido por fax, antes de dictar el auto de 20 de

marzo en el que acordaba la prórroga de las intervenciones acordadas el 19

de febrero, consta por la declaración del funcionario del Juzgado Vicente

Maroto, que manifestó en el plenario que entregó el informe al acusado, tal

como este le había ordenado, antes de que decidiera sobre la prórroga.

El dictado del auto de 27 de marzo y su contenido queda probado

por el testimonio de las actuaciones. La forma en la que se procedió a la

exclusión de determinadas conversaciones, por entender que afectaban al

derecho de defensa, consta por la declaración del funcionario Vicente

Maroto, quien manifestó que el acusado le ordenó que siguiera las

instrucciones de una de las fiscales que intervenían en el asunto para

concretar los párrafos que debían ser excluidos.

Las conversaciones entre los letrados y los imputados internos que

fueron grabadas resulta de las propias trascripciones y de la información

remitida por Instituciones Penitenciarias, así como, en parte, por los

informes policiales de 4 y 13 de marzo.

Los anteriores elementos fácticos de carácter objetivo no han sido,

en realidad, cuestionados.

2. En cuanto al carácter con el que el querellante Sr. Peláez

compareció en el centro penitenciario en los momentos en los que fueron

28

grabadas sus conversaciones con los internos, sostiene la defensa que, ya

que nunca se entrevistó con su defendido, que se encontraba en situación

de libertad, y no cumplió con los requerimientos contenidos en el

reglamento Penitenciario al no solicitar permiso del instructor de la causa,

las comunicaciones efectuadas no pueden ser valoradas como realizadas

por letrado.

La cuestión, así planteada, sugiere un concepto excesivamente

burocrático del derecho de defensa. Aun así, carece de la trascendencia que

se pretende. En primer lugar, porque no se discute que los letrados Sres.

Choclán, Mourullo y Vergara se entrevistaron con sus defendidos en

calidad de letrados defensores y fueron igualmente escuchados y grabados,

lo que haría innecesaria la consideración de las grabaciones que se

discuten relativas a las comunicaciones del querellante con los internos. En

segundo lugar, porque consta en las actuaciones testimonio de un informe

remitido por Instituciones Penitenciarias al Tribunal Superior de Justicia

de Madrid, al Juez instructor, con fecha 28 de abril de 2010, relativo a las

visitas a los internos Correa, Crespo y Sánchez, en el que aparece el

querellante en una comunicación efectuada con el interno Francisco Correa

el día 6 de marzo, en la que se hace constar que lo hace en concepto de

letrado expresamente llamado, lo cual, en ausencia de cualquier otra

prueba sobre el particular, resulta fuertemente indicativo de que

documentó ante los funcionarios tal condición, como resulta del informe

de Instituciones Penitenciarias de 3 de mayo de 2010 en el que se aclara que si se hace constar así es porque comparece con el volante del Colegio

de Abogados en el que figura en tal concepto. Lo cual permite tenerlo por

probado. Y en tercer lugar, porque, habiéndose efectuado la comunicación

en los locutorios específicos para los letrados, lo que resulta de la testifical

del querellante y de la misma documental, el acusado no había adoptado

ninguna medida que permitiera excluir de la grabación y escucha a los

letrados defensores y a los expresamente llamados, por lo que el

cumplimiento de las exigencias reglamentarias o la acreditación de aquella

condición nunca hubiera impedido la injerencia, como de hecho, no la

impidió en el caso referido.

3. La inexistencia de indicios de actuación criminal respecto de los

letrados defensores, los Sres. Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara, no

solo resulta de la ausencia de cualquier elemento en las actuaciones que lo

pudiera sugerir, sino también de las declaraciones del propio acusado, que

29

no aportó ningún dato concreto sobre este particular; y de las de los

funcionarios policiales encargados de la investigación, que manifestaron,

aunque sin precisar los indicios objetivos, que sospechaban de un despacho

de abogados, refiriéndose solamente a los ya imputados entonces en la

causa, pero sin que hicieran en ningún momento referencia concreta a los

letrados antes mencionados.

Además, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de escucha y

grabación de las comunicaciones se dictó antes de conocer la identidad de

estos letrados, que fueron designados en su mayoría con posterioridad, y

que hasta entonces no habían aparecido en las actuaciones bajo apariencia

o sospecha alguna de actuación delictiva. En consecuencia, cuando se

acordó, era imposible valorar indicios contra aquellos.

4. La inexistencia de precisiones encaminadas a garantizar la

custodia de las grabaciones en el centro penitenciario y a la identificación

de los responsables de la misma, resulta del silencio del auto sobre el

particular.

5. La inexistencia de órdenes o instrucciones por parte del acusado

para que los funcionarios policiales encargados de la investigación no

escucharan determinadas conversaciones o prescindieran de ellas en la

elaboración de los informes entregados a aquel, resulta de las

declaraciones de los agentes nº 81.067 y 17.561, que aparece corroborada

en este extremo por la aparición de estas conversaciones en las

trascripciones entregadas al juzgado, de las que aparecen suprimidos

párrafos y conversaciones completas como consecuencia del expurgo

acordado en el auto de 27 de marzo; igualmente resulta de la constancia de

valoraciones expresas del contenido de estas conversaciones que aparecen

en los informes policiales; y finalmente del informe del Ministerio Fiscal

de fecha 20 de marzo, en el que se relacionan algunas de estas

conversaciones que, a juicio del representante del Ministerio Público que

lo firma, deberían ser excluidas por afectar al derecho de defensa.

6. Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho de defensa y

demás derechos presentes en la relación entre imputado y letrado defensor,

sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la lesión de los mismos

por la mera supresión de la confidencialidad, de un lado se han suprimido

de las trascripciones párrafos enteros que se consideró, por el Fiscal y por

30

el propio acusado, que afectaban al derecho de defensa. Además, restan en

algunas trascripciones manifestaciones de los comunicantes claramente

relacionadas con la defensa, entre ellas, la mantenida por el imputado

Correa con su letrado defensor Sr. Choclán el día 2 de febrero, en la que

tratan de las posibles decisiones del instructor, de cómo enfocar la

situación y de las relaciones del letrado con el mismo instructor y con las

fiscales del caso; o la mantenida entre el letrado Sr. Mourullo con su

defendido el día 6 de marzo, en la que hablan de distintos aspectos de la

tramitación de la causa, de gestiones para asegurar el pago de deudas

hipotecarias con cargo a cuentas bloqueadas judicialmente, y de otros

aspectos relacionados con el estado de la investigación, así como de

aspectos relacionados con los hechos ya ocurridos que el interno transmite

a su letrado. Así como la mantenida el mismo día 6 de marzo entre el

letrado Sr. Choclán y su defendido, en la que interviene el letrado

querellante Sr. Peláez como expresamente llamado, y en la que se

comunican cuestiones relacionadas con la coordinación de las defensas y

con el estado de la investigación en relación con hechos ya sucedidos que

el imputado comunica a su letrado y con la posible valoración de los datos

que suponen que el instructor tendrá en su poder.

Del mismo modo, en el informe policial se hace mención entre

otros aspectos, a la coordinación de los letrados de los imputados para la

defensa; a la elección de los nuevos letrados en función de sus contactos

dentro de los órganos judiciales, mencionando incluso sus honorarios; a la

relación profesional anterior del querellante con una de las fiscales del

caso o del letrado Sr. Choclán con el instructor y con las fiscales y al

contenido de las comunicaciones desarrolladas el 6 de marzo a las que

antes ya se ha hecho alusión.

7. En lo que se refiere a los aspectos subjetivos, las afirmaciones

fácticas en este sentido quedan soportadas por las siguientes

consideraciones probatorias.

El acusado sabía cuales eran las consecuencias necesarias de las

dos resoluciones que dictó. La inclusión de la cláusula previniendo el

derecho de defensa, dejando a un lado su efectividad, revela que sabía que

su resolución afectaría a este derecho. El propio tenor literal de los autos lo

acredita, al referirse a todos los letrados personados y a otros que

mantengan entrevistas con los internos, lo cual, gramaticalmente, al no

establecerse excepción alguna, afecta a todos los personados, estén

31

imputados o no, y por lo tanto, existan, o no existan, contra ellos indicios

de actividad criminal, y a todos los letrados que se personen en el futuro,

con independencia de su identidad, y nuevamente con independencia de

que existan o no indicios de actividad criminal contra ellos.

Además, no pudo tener duda alguna sobre ello. Los funcionarios de

policía le reclamaron aclaraciones acerca del significado de la frase

previniendo el derecho de defensa, con el resultado ya expuesto en el

relato fáctico. El Ministerio Fiscal le reclamó la exclusión de las

comunicaciones mantenidas con los letrados defensores. Tuvo

conocimiento de la personación de nuevos letrados, tras el dictado del

primero de los autos. Y los informes de los agentes policiales sobre las

conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones, incluían

algunas con los letrados de la defensa de las que no resultaba indicio

alguno de actuación delictiva por parte de estos últimos.

De lo expuesto resulta igualmente que, sin ninguna duda, el

acusado conocía el resultado de la intervención de las comunicaciones y

que éste era escuchado y valorado por los funcionarios policiales que

intervenían en la investigación.

TERCERO.-Aludió la defensa a la modificación en la

argumentación jurídica que apoyaba la consideración, provisional, de los

hechos imputados como constitutivos de prevaricación, pues dice que si

bien en la querella se hacía referencia a una interpretación errónea del

artículo 51.2 de la LOGP, en el auto del instructor que acuerda continuar la

tramitación según las reglas del procedimiento abreviado, se hace

referencia a la falta absoluta de indicios que justificaran las resoluciones

judiciales. Entiende que el instructor procedió a mejorar la querella

añadiendo una argumentación que no empleaba el querellante.

1. Aunque en la práctica ordinaria los escritos de querella suelen

contener una argumentación sobre la calificación jurídico penal de los

hechos en que se basan, la LECrim no exige, en el artículo 277, que se

incluya tal calificación ni argumentación alguna acerca de ese particular.

En consecuencia, en primer lugar, no se puede afirmar que resulte de la ley

que el instructor, ni tampoco lógicamente el Tribunal de enjuiciamiento,

estén vinculados por la opinión jurídica del querellante. Y, en segundo

lugar, no siendo la calificación un elemento necesario de la querella,

32

tampoco es posible sostener que el cambio en la argumentación jurídica

suponga una alteración del objeto del proceso.

2. El objeto del proceso, un hecho penalmente relevante, se

determina de forma progresiva a lo largo de la tramitación, para quedar

definitivamente delimitado en los escritos de conclusiones definitivas de

las partes. No supone irregularidad de ninguna clase que a lo largo de la

tramitación aparezcan distintas valoraciones jurídicas de los hechos, pues

de la misma forma en que el hecho se concreta de forma progresiva,

también es posible evolucionar en su calificación. En consecuencia,

ninguna norma impone al instructor una vinculación a la calificación que

de los hechos vaya haciendo el querellante ni a la argumentación en que

pueda ser apoyada.

3. El principio acusatorio, que inicialmente exige que la acusación

sea sostenida por alguien distinto del juzgador, se relaciona íntimamente

con otros derechos, entre ellos el derecho a un juez imparcial (el tribunal

no puede abandonar su posición de tercero) y el derecho de defensa, que

incluye el derecho a conocer la acusación. Como es sabido, el tribunal, en

el momento del enjuiciamiento, está vinculado a la acusación en el aspecto

subjetivo, en tanto no puede pronunciar sentencia si no es respecto del

acusado, y en el aspecto objetivo, ya que no puede referirse a hechos

distintos de los contenidos en la acusación, salvo aquellos que tengan un

carácter meramente accesorio y que el tribunal considere acreditados por la

prueba practicada en el plenario, y al tiempo resulten convenientes para

una mejor comprensión de los hechos probados.

La calificación jurídica solamente vincula en el sentido de que el

tribunal no puede condenar por un delito distinto al de la acusación, salvo

que se trate de un delito homogéneo, en el sentido de que todos sus

elementos estuvieran contenidos en la acusación, y cuando, además, no sea

más grave que aquel por el que se acusa.

Finalmente, esta Sala, al igual que el Tribunal Constitucional, ha

entendido, con precisiones que no es necesario abordar ahora, que no es

posible imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones.

Pero más allá de estos aspectos, el tribunal no está vinculado. De

manera que así como el instructor no está vinculado por la argumentación

jurídica del querellante, el tribunal tampoco lo está por las acogidas por las

partes ni por el instructor.

33

CUARTO.-La defensa, en su informe oral, pareció quejarse

también de la actuación del instructor al recoger en el auto de apertura del

juicio oral los hechos contenidos en los escritos de acusación.

1. En realidad, si se entiende así y no como una mera expresión de

insatisfacción por la marcha del proceso, la queja carece de todo

fundamento.

En el propio auto de apertura del juicio oral se ofrece una

explicación escueta, aunque suficiente, del sentido de la resolución que se

adopta, con la referencia explícita a la STC 186/1990 y al carácter negativo

del juicio que corresponde al juez efectuar en ese momento, como control

sobre la acusación.

No obstante, conviene ahora recordar que en el procedimiento

abreviado, según el artículo 782 y concordantes de la LECrim, al juez

instructor le corresponde acordar la apertura del juicio oral, y debe hacerlo

en función de los hechos contenidos en las acusaciones, y no de otros. Solo

puede denegarla, cuando solicitándolo quien puede hacerlo según la ley,

entiende que carece de consistencia por dos posibles motivos: que no

existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado o que los

hechos no son constitutivos de delito.

2. El Tribunal Constitucional en la STC 186/1990, ya había

advertido que “…la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio

oral se adopta después de que se haya formulado acusación (art. 790.6 de

la L. E. Crim.), como una manifestación más del sistema acusatorio al que

responde el nuevo proceso (ne procedat iudex ex oficio), por lo que no

puede atribuírsele al Auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria

similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común”. Se

argumentaba en esta sentencia que el hecho de que la ley atribuyera al juez

de instrucción el control sobre la consistencia de la acusación, en tanto que

puede acordar el sobreseimiento en los casos previstos en la ley a pesar de

la petición de las partes relativa a la apertura del juicio oral, no supone en

manera alguna que, cuando accede a esa petición de las acusaciones

proceda a realizar un acto de inculpación, pues “…este juicio acerca de la

improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de

34

la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual

el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación”.

En consecuencia, el juez de instrucción no puede acordar la

apertura del juicio oral por unos hechos distintos de los contenidos en los

escritos de acusación, (que a su vez proceden de los contenidos en el auto

de transformación en procedimiento abreviado en cuanto determina los

hechos justiciables), pues si así fuera estaría excediendo su función, solo

prevista desde aquella perspectiva, correspondiente a un juicio negativo

sobre la acusación. Puede, sin embargo, excluir algunos hechos, si

considera que respecto de los mismos no existen indicios racionales de

criminalidad contra el acusado o que aún así, no serían constitutivos de

delito.

Pero si desde la perspectiva expuesta considera que respecto de los

hechos de la acusación existen indicios racionales contra el acusado y que

los hechos podrían ser constitutivos de delito, la apertura del juicio oral

solo podrá acordarse por esos hechos, que es de lo que se acusa, y no por

otros diferentes, sin que ello suponga una inculpación autónoma por parte

del Juez.

En definitiva, el instructor cumplió adecuadamente sus funciones

como tal. Ningún reproche se puede hacer a que el instructor, en lugar de

acudir a una remisión genérica al contenido de las acusaciones, haya

optado por la precisión detallada de los hechos por lo que acuerda la

apertura del juicio oral.

QUINTO.-El artículo 446 del Código Penal dispone: "El juez o

magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será

castigado: 3º. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e

inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a

veinte años, cuando dictare cualquier otra sentencia o resolución injustas".

1. Los poderes públicos, también el judicial, están sujetos a la

Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE); y el

artículo 117.1 de la misma Constitución, somete a los jueces solamente al

imperio de la ley. En la STS 2338/2001 se hacían referencias a la posición

del juez, a quien corresponde “...el monopolio de la jurisdicción y la

facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten mediante

la aplicación de la Ley, en un poder independiente que encuentra su límite

35

en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera

vinculante y definitiva el asunto enjuiciado”.

En un sistema democrático como el regulado en la Constitución

española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que

está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera

que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de

aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una

forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de

todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un

significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por

un acto contrario de mero voluntarismo. La superación del simple

positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente injustas,

resulta de la Constitución y, especialmente, de sus normas sobre derechos

fundamentales, que constituyen al tiempo una guía interpretativa y un

límite infranqueable.

Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de

prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un

ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática

impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada

en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la

ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho.

2. La jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un

grave apartamiento del derecho, de manera que “...no consiste en la lesión

de bienes jurídicos individuales de las partes del proceso, sino en la

postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por

lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la

función judicial de decidir aplicando únicamente el derecho, en la forma

prevista en el art. 117.1 CE”, (STS nº 2/1999).

De esta forma, el elemento del tipo objetivo consistente en la

injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera

contradicción con el derecho. Pues efectivamente, la ley admite en

numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, y es lícito que el juez

pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra

interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser

revocada en vía de recurso.

Por el contrario, la jurisprudencia, que ha asumido la teoría

objetiva con elementos de la teoría de los deberes, ha venido insistiendo en

36

que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una

absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso,

de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante

ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente

admitidos en Derecho. Así, se ha dicho que debe apreciarse la injusticia

que requiere la prevaricación cuando “...la resolución de que se trate carece

de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a

Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable

interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes,

no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal

ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como

materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de

problemas de hecho o de apreciación de la prueba”. (STS nº 4 de julio de

1996). Y la STS nº 2/1999, señaló que el apartamiento de la función que

corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1

CE, en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, “...será de apreciar,

por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún

método o modo aceptable de interpretación del derecho”.

3. De la misma forma, se refería la STS nº 877/1998 a la cuestión

señalando que “La injusticia de la resolución o sentencia, ha de

determinarse en base a criterios objetivos, habiendo la antigua

jurisprudencia declarado que ha de tenerse por tal cuando no puede

explicarse mediante una interpretación razonable -Sentencia del Tribunal

Supremo de 21 enero 1911-.”.

Igualmente, en la STS 2338/2001 se decía que “En relación al

elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar

con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy

numerosa, de la que son exponente las SSTS de 14 de febrero de 1891, 21

de enero de 1901, 1/1996, de 4 de julio, en Causa Especial 2830/1994,

155/1997 y la última, más completa y reciente la 2/1999, de 15 de octubre

en Causa Especial 2940/1997, que la determinación de tal injusticia no

radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente

objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se

encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente

defendibles”.

Y según se decía en la STS nº 102/2009, FJ 5º, la teoría objetiva

“...es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las

37

críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido

impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades

discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el

juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide

motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el

juez se aparte del método previsto en el ordenamiento”.

En definitiva, se entenderá por resolución injusta aquella que se

aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos

usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación

razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Por

lo tanto, una resolución basada en una interpretación que pueda reputarse

errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre

que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos,

sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar

al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se

apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez

al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente

conforme a la ley. Desde este punto de vista es evidente que “...la injusticia

objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la

subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar

según su propia idea de la justicia”, (STS 2/1999). Por lo tanto, no puede

admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin

referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

4. En la STS nº 4 de julio de 1996 se consideró que era constitutiva

de prevaricación la conducta consistente en “...un comportamiento

arbitrario, absolutamente injustificado del señor (...), al convertir en

imputados a quienes en la querella habían sido propuestos como testigos,

porque no hubo ninguna diligencia de prueba de la que pudiera inferirse el

más mínimo dato de que alguno de los dos afectados por tan anómala

resolución hubiera participado en los hechos que la querella relataba y

podían ser constitutivos de delito”.

En la STS 877/1998, se calificó como prevaricadora la resolución

de autorizar un matrimonio sin el previo expediente matrimonial.

En la STS nº 2338/2001 se consideró constitutiva de prevaricación

la resolución que aplicaba la prescripción de forma absolutamente

38

inasumible al separarse de las previsiones legales y de la doctrina

consolidada de esta Sala.

En la STS 806/2004, se consideró como prevaricación la decisión

de anular un procedimiento de ejecución hipotecaria del art. 131 LH

basándose en cuestiones de fondo, ignorando la naturaleza de dicho

procedimiento, en la que es unánime la doctrina procesalista y también la

de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconocida por el propio auto

que se consideró prevaricador, entendiendo que esa doctrina es ignorada a

lo largo de toda esa resolución que, para argumentar su declaración de

nulidad del procedimiento, hace constantes referencias a la forma en que

fueron adquiridos los títulos que se pretendía ejecutar, algo totalmente

ajeno a la esencia de este procedimiento judicial sumario.

En la STS nº 333/2006, se condenó por prevaricación al juez que

acordó abrir un expediente gubernativo a un abogado al tener

conocimiento de que había realizado alusiones a su persona y cargo en un

juicio de faltas.

En la STS nº 102/2009, se consideró delictiva la resolución del juez

territorialmente incompetente que ordenó, sin observación del principio de

contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un

establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por

el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se

deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio

retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un

letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la

resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados,

argumentando que “...la libertad acordada en una causa seguida por delito

grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se

realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real”.

En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró

constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la

adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que

una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer,

entendiendo esta Sala que aquellas “...no sólo implican unas injustas

resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción

beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa;

muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para

la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El

examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el

39

requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para

nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la

niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una

resolución injusta”.

SEXTO.-1. En cuanto al elemento subjetivo, plasmado en la

expresión “a sabiendas”, no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo,

en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter

injusto de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la

adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que

todo ello no puede estar amparado en una interpretación razonable de la

ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por “...la conciencia

de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de

legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en

aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas

interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la

condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del

derecho y de la ciencia jurídica –«iura novit curia»–.”, (STS nº

2338/2001).

2. No se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento

objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta

porque el juez la considere así. Lo que importa, desde el punto de vista

atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni

podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las

normas admitidos en Derecho.

El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento

de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la

resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los

métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia

voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.

SEPTIMO.-Como ya se expresó más arriba, las cuestiones

planteadas requieren algunas consideraciones relativas al derecho de

defensa, especialmente en el proceso penal.

1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha

señalado en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, (Caso

40

Azko y Akcros/Comisión) que cita otras anteriores en el mismo sentido,

que “...el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda

dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas,

constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión...”. La

máxima es aplicable al proceso penal, con mayor razón, dado el carácter de

las sanciones imponibles.

2. El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la

base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su

desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del

artículo 24.2 de la Constitución, de un proceso con todas las garantías, es

necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse

adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como

derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la

configuración del proceso.

En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas

y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa,

como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo podría

operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de

garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado.

El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la

asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del

detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter

aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24. No se

encuentra entre los que el artículo 55 de la CE considera susceptibles de

suspensión en casos de estado de excepción o de sitio.

En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque

distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías

orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un

proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH; en

definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del

Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas,

solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del

poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de

derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la búsqueda de la

verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de

cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo

Justicia.

41

3. Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada,

aparecen otros aspectos esenciales para su efectividad. De un lado, la

confianza en el letrado. El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003)

que “la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y

humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del

derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado

en un proceso penal”. En este sentido, STC 196/1987, la privación del

derecho a la designación de letrado, consecuencia de la incomunicación,

solo puede aceptarse por el tiempo y con las exigencias previstas en la ley.

De otro, la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y

su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la

confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra

Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino

Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de

2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que “...el derecho, para el

acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas

figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una

sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un

abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir

de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su

utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220,

pg. 16, ap. 48). La importancia de la confidencialidad de las entrevistas

entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido

afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos

(Sentencia Brenan contra Reino Unido, núm. 39846/1998, aps. 38-40,

TEDH 2001-X)”.

En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, señaló

que “la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus

clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario”, aunque

supeditó tal beneficio a dos requisitos: “...por una parte, debe tratarse de

correspondencia vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del

cliente, y, por otra parte, debe tratarse de abogados independientes, es

decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral”.

En el desarrollo de la comunicación entre letrado y cliente, basada

en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón

en el ámbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo

42

sucedido según la versión del imputado, sobre la imputación, sobre las

pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado

inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podría producirse una

confesión o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su

participación, u otros datos relacionados con la misma. Es fácil entender

que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el

contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su

posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet

contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que “...si un abogado no

fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin

supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en

cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos”

4. No es preciso, por lo tanto, que aparezca un aprovechamiento

expreso mediante una acción concreta y directamente relacionada con lo

indebidamente sabido, pues basta para lesionar el derecho de defensa con

la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber, (y con

mayor razón el conocimiento efectivo), si el imputado ha participado o no

en el hecho del que se le acusa, saber si una línea de investigación es

acertada o resulta poco útil, saber cuál es la estrategia defensiva, cuales son

las pruebas contrarias a las de cargo, o incluso conocer las impresiones, las

necesidades o las preocupaciones del imputado, o los consejos y

sugerencias que le hace su letrado defensor. Se trata de aprovechamientos

más sutiles, pero no por eso inexistentes. Basta, pues, con la escucha, ya

que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial

de la defensa. El TEDH ha señalado en este sentido que la injerencia existe

desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior

utilización de las grabaciones (STEDH Kopp contra Suiza, de 25 de marzo

de 1998).

5. Además, sufrirían reducciones muy sustanciales otros derechos

relacionados. En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación

con el letrado defensor se desarrolla en la creencia de que está protegida

por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el

imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado

aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho,

que puedan resultar relevantes en relación con la investigación. Es claro

que el conocimiento de tales aspectos supone la obtención indebida de

43

información inculpatoria por encima del derecho a guardar silencio. En

estos casos, la prohibición de valoración de lo ya conocido no es más que

un remedio parcial para aquellos casos en los que, justificada la

intervención con otros fines, el acceso haya sido accidental e inevitable,

pero de esa forma no se elimina la lesión ya causada en la integridad del

derecho.

En segundo lugar, el derecho al secreto profesional. Concebido

como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean,

proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el

ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la

LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no

los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del

contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este

derecho.

En tercer lugar, el derecho a la intimidad. La relación entre el

imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma que es

altamente probable que estando el primero privado de libertad traslade al

segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del

derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de

la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una

razón suficiente.

6. No se trata, por otra parte, de derechos absolutos. El TEDH, en

la Sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que “...el

acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones

por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto

del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso

equitativo”.

Pero sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la

misma medida, requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la

Constitución y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al

menos, tres exigencias. En primer lugar, una previsión legal suficiente, (en

este sentido, STC 196/1987 y otras muchas), que en nuestro ordenamiento,

en tanto que ley de desarrollo de un derecho fundamental, debe respetar en

todo caso su contenido esencial (artículo 53.1 CE). En segundo lugar, una

justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los

indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al

principio de proporcionalidad. A este aspecto se refieren la STEDH de 2

44

noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz

contra Austria. Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización

judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma

implícita, según ha establecido el TC, aunque su forma y características

admitan algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción.

7. Naturalmente, todas estas consideraciones no pueden entenderse

referidas solo a los efectos que producen en el caso concreto las escuchas

de las comunicaciones reservadas entre el imputado y su letrado defensor.

De aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos

justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su

letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en

la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha

fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las

comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado

defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con

capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso

con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo. En este sentido,

en la STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, antes

citada, ya se advirtió que “...una injerencia en el privilegio abogado-

cliente, y por ende, en el derecho del detenido a la defensa, no exige

necesariamente que tenga lugar una intercepción real o una escucha

subrepticia. Una creencia genuina, basada en indicios razonables de que su

conversación está siendo escuchada, puede ser suficiente, desde el punto

de vista del Tribunal, para limitar la efectividad de la asistencia que el

abogado pueda proporcionar. Tal creencia inhibiría inevitablemente la

libertad de discusión entre el abogado y el cliente, y vulneraría el derecho

del detenido a rebatir de forma efectiva la legalidad de su detención”.

8. Se han traído a colación los casos en los que se intervienen

comunicaciones de un sospechoso y entre las que son grabadas aparecen

algunas con su letrado defensor, o aquellos otros en los que existiendo

indicios de actuación criminal contra un letrado o letrados, se intervienen

sus comunicaciones personales o las de sus despachos, y entre las

conversaciones mantenidas aparecen algunas con sus clientes relativas al

ejercicio del derecho de defensa. A estas se ha referido en alguna ocasión

la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la STS nº 2026/2001, FJ 9, en la que

se decía que “El secreto profesional que protege a las relaciones de los

45

abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser

interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención

telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es

evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser

ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo

limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia,

suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus

obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la

actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes”.

Pero son supuestos diferentes al aquí examinado, porque en ambos

casos se trata de intervenciones generales de las comunicaciones

telefónicas, de manera que, siendo imposible conocer de antemano el

contenido, la afectación de la defensa es accidental.

Mientras que en el caso que se examina lo que se ha acordado es

una intervención específica de las comunicaciones interno-letrado, que

incluyen indefectiblemente las mantenidas con el letrado defensor y, por lo

tanto, relativas con alta probabilidad al ejercicio del derecho de defensa.

En segundo lugar, porque en aquellos casos se trata de comunicaciones

telefónicas, mientras que aquí se examina el supuesto de comunicaciones

presenciales desarrolladas en un ámbito absolutamente controlable desde la

Administración. Y en tercer lugar, porque en el caso aquí examinado, era

posible diferenciar de antemano las comunicaciones con la defensa de las

mantenidas con otras personas, de manera que nada impedía dejar a salvo

el derecho de defensa no acordando la intervención de aquellas.

OCTAVO.-El derecho de defensa de los imputados presenta

algunas peculiaridades cuando se encuentran privados de libertad.

1. Cuando los imputados se encuentran en situación de prisión

preventiva, el ejercicio del derecho de defensa mediante la relación con el

letrado defensor solo puede tener lugar en el marco de la relación,

calificada por una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia (STC

2/1987), como de especial sujeción, que el interno mantiene con la

Administración Penitenciaria. De forma, que el imputado solo podrá

comunicar personalmente con el letrado en los espacios habilitados en el

centro penitenciario. Es cierto que esta situación ha sido utilizada como

explicación para la restricción de los derechos del interno, incluso aun

cuando tengan el carácter de fundamentales. Pero si se modifica la

46

perspectiva y se examina la cuestión desde el punto de vista del titular de

los derechos, en realidad supone una mayor responsabilidad de la

Administración pública, en el caso la penitenciaria, que deberá velar

porque solo se restrinjan los derechos del interno en la medida permitida

por la ley, o como dice el artículo 25.2 de la Constitución, por el contenido

del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.

2. Efectivamente, el artículo 25.2 de la Constitución dispone que el

condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de

los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se

vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el

sentido de la pena y la ley penitenciaria. Disposición aplicable a los presos

preventivos en tanto que internos en un centro penitenciario (STC

141/1999, FJ 6).

Por ello, el artículo 51.2 de la LOGP presenta una legitimación

directa, si puede decirse así, desde la CE, para regular las posibles

limitaciones al derecho a la asistencia letrada de los internos en prisión

preventiva, concretamente en lo que se refiere a sus comunicaciones

personales con sus letrados defensores, de manera que las únicas

restricciones admisibles a ese derecho son las que se contienen en la ley

penitenciaria. En la legislación española, es el único precepto que se

refiere a las posibles limitaciones a la confidencialidad de las

comunicaciones de los presos preventivos con sus letrados. Ni siquiera la

regulación de la incomunicación en la LECrim prevé una posibilidad

similar, pues a pesar de que constituye una limitación muy seria del

derecho de defensa que el artículo 17 CE reconoce al detenido solo

contiene una prohibición de la entrevista reservada con el abogado,

necesariamente designado de oficio, sin que haga una referencia, como

alternativa, a la posibilidad de intervenir las comunicaciones entre ambos.

3. La interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, y su relación con

el artículo 579 de la LECrim, no ha sido, sin embargo, pacífica.

Aunque, en realidad, se trataba de un obiter dictum, el Tribunal

Constitucional entendió en la STC 73/1983 que el precepto cuestionado

debía interpretarse de modo que las comunicaciones entre los internos y

los abogados defensores o los especialmente llamados para asuntos penales

podían ser intervenidas con carácter general por orden de la autoridad

judicial y en casos de terrorismo, además, por el director del

47

establecimiento penitenciario. Así, decía en el FJ 7 que “La interpretación

de este precepto -51, número 2- ha de hacerse en conexión con la regla 5.ª

del mismo, que regula la suspensión o intervención motivada por el

Director del establecimiento de las comunicaciones orales o escritas,

previstas en dicho artículo, «dando cuenta a la autoridad judicial

competente». La interpretación lógica de uno y otro apartado de dicho

artículo -que en cuanto afecta un derecho fundamental puede hacer este

TC- conduce a la conclusión de que las comunicaciones de los internos de

que trata el número 2 sólo pueden ser suspendidas por orden de la

autoridad judicial con carácter general, si bien en los supuestos de

terrorismo, además, podrá acordar la suspensión el Director del

establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.

4. Sin embargo, esta interpretación, que según parte de la doctrina

podía obedecer al momento histórico en el que se produce, con un todavía

escaso desarrollo de las garantías del sistema democrático implantado en

España tras la finalización de la dictadura, fue abandonada algo más de

una década después. En la STC 183/1994 se rectifica expresamente esta

interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, entendiendo que la

interpretación correcta del artículo 51 conduce a distinguir dos clases de

comunicaciones “...que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,

sometidas a regímenes legales claramente diferenciados”. Las que llama

generales, entre el interno y determinada clase de personas (artísulo 51.1) y

las específicas, que son las que el interno mantiene “...con su Abogado

defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos

penales (art. 51.2)”. Respecto de estas últimas el Tribunal Constitucional,

luego de señalar que “...son sometidas al régimen especial del art. 51.2,

cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades

de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración

Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias

procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario”, concluyó

que las dos condiciones que contiene el artículo 51.2 (autorización judicial

y casos de terrorismo) no pueden interpretarse como exigencias

alternativas, sino acumulativas.

Decía en esta Sentencia el Tribunal Constitucional que “Esta

interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la STC 73/1983,

en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el

sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la

48

LOGP, y además responde a una confusión entre dos clases de

comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,

sometidas a regímenes legales claramente diferenciados. Es evidente, en

efecto, que el art. 51 de la LOGP, distingue entre las comunicaciones, que

podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de

personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con

su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación

con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicaciones viene

sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del

Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de

interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según

precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen

especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las

exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es

totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad

alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen

del ámbito penitenciario. Este carácter de régimen singular, que para las

comunicaciones con el Letrado establece el art. 51.2, se prolonga más allá

de la Ley, manteniéndose con toda claridad en su Reglamento de 8 de

mayo de 1981, en el que las comunicaciones orales con el Abogado se

regulan en Sección distinta de la dedicada a las comunicaciones del

régimen general y en el que, al tratar de las comunicaciones escritas, con

el Abogado, el art. 18.4 ordena de forma explícita que «no tendrán otras

limitaciones que las establecidas en el punto 2 del art. 51 de la Ley

General Penitenciaria». Esta diferenciación esencial que existe entre el

art. 51.5 -régimen general cuya única remisión válida es al art. 51.1- y el

art. 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar

este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos

condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de

terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la

legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es

totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la

norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales.

Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse

acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el art.

51.2 de la LOGP autoriza únicamente a la autoridad judicial para

suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las

comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún

49

caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas

comunicaciones”.

Esta interpretación de la ley fue nuevamente seguida en la STC

200/1997, y en la STC 58/1998, en cuyo FJ 5 se decía que “...es la

trascendente incidencia del derecho fundamental a la defensa la que hace

que el legislador penitenciario constriña toda intervención de las

comunicaciones de los internos con sus Abogados o Procuradores a «los

supuestos de terrorismo» y que exija además la garantía judicial (art. 51.2

LOGP) (STC 183/1994)”, donde nuevamente se consideraban

acumulativos ambos requisitos.

5. Esta Sala del Tribunal Supremo siguió de forma absoluta la

doctrina constitucional establecida en la STC 183/1994. Así, fue recogida

en la STS nº 245/1995, de 6 de marzo. Y, de modo muy contundente,

también en la STS nº 538/1997, de 23 abril.

Decía esta Sala en esta última sentencia lo siguiente: “El

sometimiento de los internos en Centros Penitenciarios a un régimen

especial conlleva una limitación de determinados derechos, y

concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones, autorizando

el art. 51.5.º de la Ley General Penitenciaria que las comunicaciones

orales y escritas de los internos puedan ser suspendidas o intervenidas

motivadamente por el Director del Establecimiento, dando cuenta a la

Autoridad Judicial competente. Ahora bien las razones de seguridad, de

interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento, que pueden

justificar estas limitaciones, no son aplicables a las comunicaciones

incardinadas en el ejercicio del derecho de defensa del interno (art. 24

CE), derecho que no se ve legalmente limitado por su privación de

libertad, y que debe ser especialmente tutelado, garantizando la igualdad

real y efectiva de posibilidades de defensa de los acusados en un proceso

penal, tanto a quienes la ejercitan desde la libertad como a quienes tienen

que ejercitarla desde la prisión (art. 9.2 de la Constitución Española).

En consecuencia la posibilidad de intervención administrativa de

las comunicaciones prevenida por el art. 51.5.º de la LOGP no es

aplicable a las comunicaciones de los internos con el Abogado Defensor o

con el Abogado expresamente llamado en relación con los asuntos penales

y con los Procuradores que los representen (art. 51.2.º LOGP, STC 20

junio 1994).

50

En definitiva la regla general garantiza, en todo caso, la

confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro

del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin

posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora bien la

máxima tutela de los derechos individuales en un Estado de Derecho

Social y Democrático no es incompatible con la admisión de reacciones

proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos

muy específicos y excepcionales. Concretamente, en el ámbito de las

actividades de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables,

de carácter armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la

colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la

estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha constatado la

utilización de las garantías que el sistema democrático proporciona al

derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de

la finalidad de defensa e inciden en la colaboración con las actividades

terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha

excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal

exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial

garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la

necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso

concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de

comunicaciones singulares. Pero, como señala la Sentencia del Tribunal

Constitucional núm. 183/1994, son condiciones habilitantes

«acumulativas», el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial,

motivada y proporcionada. Sin autorización judicial la intervención de

dichas comunicaciones constituye una actuación vulneradora del derecho

fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto

probatorio”.

6. Merecen ser destacadas las siguientes afirmaciones de esta

resolución del Tribunal Supremo. En primer lugar, que “...la regla general

garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los

internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un

procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni

judicial”. En segundo lugar, que “...excepcionalmente y sin que dicha

excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal

exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial

garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la

51

necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso

concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de

comunicaciones singulares...”, refiriéndose a las mantenidas entre internos

y letrados defensores o llamados especialmente para asuntos penales.

Por lo tanto, la exigencia de ambas condiciones no solo supone que

la intervención no puede ser acordada por el Director del establecimiento,

como al contrario ocurre con las comunicaciones llamadas generales, sino

que además, al ser acumulativas, la autoridad judicial solo podrá acordarlas

en casos de terrorismo.

7. Esta interpretación encuentra, además, otros elementos que la

refuerzan. En primer lugar, que en línea con lo ya dicho más arriba, el

artículo 51.2 de la LOGP es la única previsión legal que habilita la

restricción del derecho de defensa de los internos en centro penitenciario,

de forma que ésta solo podrá acordarse en los casos que expresamente

prevé. De otro lado, el Reglamento Penitenciario ordena comunicar al

interno la resolución del Director acordando la intervención de sus

comunicaciones generales, pero nada dispone acerca de la notificación de

las que la autoridad judicial acuerde conforme al artículo 51.2.

Es cierto que parte de la doctrina entiende, argumentando también

acerca de la negación de privilegios derivados de la condición de letrado,

que cuando existan indicios de posible actuación criminal por parte del

letrado, la autoridad judicial, en la investigación de un delito grave, podrá

acordar la intervención de estas comunicaciones.

Parece claro, sin embargo, que aun en los casos de terrorismo el

juez que acuerda la intervención deberá basarla en la existencia de algunos

indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están

siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos, pues no cabe sostener

que en esos casos, a pesar de que se trata de delitos muy graves, la

restricción del derecho de defensa pudiera acordarse de forma fácticamente

inmotivada o, dicho de otra forma, apoyándose exclusivamente en la

gravedad del delito imputado, aunque no hubiera indicios de actuación

criminal contra el letrado y aunque, por lo tanto, la materia de sus

comunicaciones fuera, presumiblemente, solo atinente al derecho de

defensa. Por lo tanto, siguiendo esa interpretación, bastaría en todo caso

con orden judicial e indicios suficientes, lo cual, dejaría sin sentido la

previsión legal limitadora a los casos de terrorismo y la interpretación

52

constitucional, seguida por esta Sala, en cuanto a la necesaria concurrencia

acumulativa de ambas condiciones.

8. En consecuencia, la Sala reitera su doctrina (STS nº 245/1995,

de 6 de marzo y STS nº 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como

obiter, la STS nº 513/2010), en el sentido de que la intervención de las

comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores o los

expresamente llamados en relación con asuntos penales solo pueden

acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial

competente. Por lo tanto, para resolver otros casos en los que se entendiera

que la intervención pudiera ser imprescindible, sería precisa una reforma

legal que contuviera una habilitación de calidad suficiente para intervenir

las comunicaciones entre internos y letrados defensores o expresamente

llamados en relación con asuntos penales, estableciendo los casos y las

circunstancias en que tal intervención sería posible y las consecuencias de

la misma.

NOVENO.-En relación con esta cuestión, la defensa hizo una

referencia a la nueva regulación del proceso penal en el Proyecto aprobado

por el Gobierno de la Nación en la anterior legislatura, que, aunque haya

decaído al finalizar aquella, permitía, según alegó, la intervención de las

comunicaciones entre el interno y su letrado. Es cierto que no se trata de

una norma legal aplicable, pero, habiendo sido alegado, resulta de interés

una sucinta referencia a su contenido sobre el particular que se examina.

1. Así, el artículo 276.2 del ahora anteproyecto, contempla la

posibilidad de extender la investigación mediante intervenciones

telefónicas al contenido de las conversaciones que mantenga la persona

investigada con el abogado designado en el procedimiento para ejercer su

defensa, “solo cuando concurran indicios fundados que permitan afirmar

su participación en el hecho delictivo investigado”. En esos casos, además,

el Fiscal deberá solicitar del juez la exclusión del letrado (artículo 39), lo

que daría lugar a una nueva designación, precisamente para evitar la lesión

al derecho de defensa. También el artículo 304, relativo a la interceptación

de comunicaciones privadas por medios de grabación del sonido, prevé la

posibilidad de extender la escucha y grabación a las conversaciones que la

persona investigada mantenga con quienes están dispensados de la

obligación de declarar por razón de secreto profesional, entre ellos, pues,

53

los letrados defensores, pero solo en los casos en los que el procedimiento

se dirija contra ellos.

Por lo tanto, la conducta del acusado, caracterizada por la absoluta

inexistencia de indicios contra los letrados, tal como ha sido declarado

probado, nunca podría haberse amparado en estas normas.

2. También se ha mencionado por la defensa que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ha admitido la grabación de las

conversaciones entre el imputado y su letrado defensor. Es cierto, pero no

lo ha hecho de forma incondicionada y para todo caso. En primer lugar, el

Tribunal se ha limitado a examinar si la intervención de esas

comunicaciones es contraria al Convenio en el caso. Y en segundo lugar ha

exigido dos condiciones. De un lado, que exista una previsión legal de

suficiente calidad, con lo que se refiere a la accesibilidad de la ley para la

persona implicada, que además debe poder prever las consecuencias para

ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho, es decir, que la

ley debe utilizar términos suficientemente claros para indicar a todos en

qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos

para adoptar tales medidas secretas (STEDH Kopp contra Suiza). Y de

otro, que existan indicios contra el letrado afectado. En la STEDH Tsonyo

Tsonev contra Bulgaria, declaró que “...la lectura de la correspondencia de

un interno con su abogado, sólo puede autorizarse en casos excepcionales,

si las autoridades tienen razones para creer que existe un abuso de

privilegio por cuanto el contenido de la carta amenaza la seguridad del

establecimiento o a terceros o reviste un carácter delictivo (Sentencias

Campbell, previamente citada, ap. 48 y Erdem contra Alemania, núm.

38321/1997, ap. 61, TEDH 2001-VII (extractos)). En cualquier caso, las

derogaciones de tal privilegio deben rodearse de garantías adecuadas y

suficientes contra los abusos (Sentencia Erdem, previamente citada, ap.

65)”. En sentido similar la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra

Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria, antes citadas.

Por lo tanto, las resoluciones del acusado tampoco encontrarían

apoyo en la doctrina del TEDH.

DECIMO.-Las acusaciones han calificado los hechos como

constitutivos, también, de un delito del artículo 536 del Código Penal.

54

1. El artículo 536 del Código Penal sanciona a la autoridad o

funcionario público o agente de estos que, mediando causa por delito,

intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas,

transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de

cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías

constitucionales o legales. El tipo objetivo, solo requiere la mera

interceptación o la utilización de los artificios, sin que sea preciso el

acceso efectivo ni la obtención de información alguna. Contiene además

un elemento normativo, consistente en la violación de las garantías

constitucionales o legales.

2. El elemento subjetivo requiere el conocimiento de la

interceptación o del empleo de los artificios mencionados. No es preciso

un especial elemento subjetivo revelador de una determinada finalidad.

DECIMO PRIMERO.-Los hechos declarados probados

constituyen un delito de prevaricación del artículo 446.3º y un delito

previsto en el artículo 536, ambos del Código Penal.

1. Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de

trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009

fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa. De un lado, porque,

no constando en la causa informe alguno en el que se contenga una

solicitud en ese sentido, la responsabilidad de la resolución incumbe

exclusivamente al juez. Al instructor en el proceso penal, a quien compete

la dirección de la investigación, no le corresponde ocupar una posición

propia o característica de un enemigo del investigado, estando, por el

contrario, obligado a “...consignar y apreciar las circunstancias así

adversas como favorables al presunto reo...”, (artículo 2 de la LECrim).

Además, resulta encargado de la protección de los derechos fundamentales

del imputado, en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su

restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente

motivada. Por lo tanto, en ningún caso su responsabilidad resultaría

mermada por el hecho de que la medida le hubiera sido solicitada. De

todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y

de 20 de marzo como una decisión propia.

55

2. Antes de hacer referencia a la injusticia de la resolución, es

conveniente mencionar algunos aspectos a los que se hizo alusión en algún

momento del plenario. En primer lugar, la diferencia entre este supuesto y

los casos de anulación de intervenciones telefónicas. En segundo lugar, la

alegación del acusado respecto a que no se intervinieron las

conversaciones de los letrados, sino las de los internos. En tercer lugar, la

sugerida convalidación de la decisión judicial por la policía, por el

Ministerio Fiscal, o por actuaciones judiciales posteriores. En cuarto lugar,

la afirmación del acusado, según la cual, se adoptó esa medida porque no

había otra solución para impedir que los imputados continuaran con su

actividad delictiva. Y en quinto lugar a la relevancia objetiva de la cláusula

previniendo el derecho de defensa.

3. En numerosos supuestos esta Sala se ha referido en los recursos

de casación a los requisitos exigibles para justificar la restricción del

derecho a la intimidad, especialmente en relación con el derecho al secreto

de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y ha anulado las

resoluciones judiciales, o dicho de otra forma, ha establecido una

prohibición de valoración de los elementos obtenidos con violación de

derechos fundamentales. Se alega que en ninguno de esos casos se

procedió a deducir testimonio contra el juez que había adoptado la

resolución que se anula.

Sin embargo, se trata de supuestos no equiparables al aquí

examinado. En aquellos casos, lo que se cuestiona es la suficiencia de la

justificación para la restricción del derecho al secreto de las

comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del

derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque

parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim.

Lo que aquí se examina es una actuación judicial que restringe

profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento

estructural esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un

elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso

penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la

validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso.

Además, tal como se han planteado en la jurisprudencia, en

aquellos casos se trata de resolver si lo que se consideraron indicios al

acordar la restricción lo eran efectivamente o de si los considerados,

56

siéndolo, podían tenerse por suficientes a los efectos de justificar la medida

adoptada. En los hechos probados la inexistencia de indicios es absoluta.

Finalmente, ha de señalarse que en la jurisprudencia de esta Sala no

aparece un caso similar en el que, sin indicio alguno contra los letrados, se

haya procedido por el juez instructor a escuchar y grabar las

comunicaciones entre los mismos y sus defendidos en el centro

penitenciario en el que éstos se encuentran privados de libertad. No existe,

por lo tanto, un término válido de comparación. Y no es posible extraer

conclusiones de otros posibles supuestos alegados, pues no han sido

examinados por este Tribunal, que no se ha pronunciado, y se desconocen

sus elementos fácticos. Tampoco el acusado ha aportado otro supuesto en

el que haya acudido a esta práctica, a pesar de que es notoria su

intervención en la fase de instrucción de causas complejas a lo largo de un

periodo extenso de tiempo.

4. Respecto de la segunda cuestión, afirma el acusado que no se

intervinieron las comunicaciones de los letrados, sino las de los internos.

El argumento no puede ser aceptado. Los internos en un centro

penitenciario tienen derecho a realizar comunicaciones con sus letrados

defensores o con los expresamente llamados para asuntos penales.

Mientras se encuentran privados de libertad, esta es la única posibilidad de

contacto personal con su defensa. Estas comunicaciones tienen un carácter

específico que las distingue de las demás, tanto por las personas con las

que se mantienen (los abogados) como por el lugar destinado para ello, tal

como se desprende del artículo 51 de la LOGP. La razón no es otra que la

necesaria protección al derecho de defensa. Así resulta de la doctrina del

TC y de esta Sala, de la que ya se ha hecho mención.

La decisión del acusado se refería expresamente a las

comunicaciones de los internos con los letrados, en un apartado específico

de su resolución, separado y diferente del que ordenaba la intervención de

las demás comunicaciones que mantuvieran aquellos.

De tal forma que, de no haberlo acordado expresamente, el centro

penitenciario no hubiera podido proceder a su grabación.

No se trata, por lo tanto, de un acceso accidental al contenido de las

comunicaciones mantenidas con el letrado de la defensa, producido en el

marco de una intervención de carácter general, sino de una orden judicial,

concreta y específica, directamente encaminada a intervenir esas precisas

comunicaciones, que a falta de otros datos versarían sobre la forma en que

57

sería ejercido el derecho de defensa. Así resulta no solo del tenor literal de

la primera de las resoluciones, sino también de la actitud del acusado, que

al verificar que se habían intervenido comunicaciones entre cada interno y

su letrado defensor, incluso con letrados designados con posterioridad al

acuerdo y desconocidos en la causa hasta entonces, lejos de revocar su

decisión o de matizarla de alguna forma, acordó su prórroga manteniendo

los mismos términos de la primera.

Se argumenta que no se intervinieron las comunicaciones

telefónicas de los letrados. Es cierto, pero lo que tal cosa demuestra es que

no existía ningún indicio contra ellos. A pesar de lo cual, las

comunicaciones de los internos con sus defensores, fueron intervenidas.

5. En lo que se refiere a la tercera cuestión mencionada, no le

corresponde a la policía, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la

actuación judicial. En el caso, conviene recordar que el Ministerio Fiscal,

en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, “...si

bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los

letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con

rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.”

De todos modos, es al juez a quien corresponde la protección de los

derechos fundamentales de los imputados, pues es el único que puede

válidamente acordar en resolución motivada su restricción. En cuanto a la

actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones

obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el

objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su

autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que

la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con

los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada

por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no

lo era cuando la adoptó.

6. En cuarto lugar, alega el acusado que adoptó la medida porque

no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Tampoco

puede ser aceptado. Ni como expresión de un error, ni como afirmación de

un estado de necesidad.

En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí

misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica

58

vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas

ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio.

De otro lado, porque una argumentación de esta clase, así planteada

en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales

sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de

su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles

efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia

del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse

como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban

cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran.

En tercer lugar, porque, en el caso, se trata una afirmación que no

viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una

explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un

razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el

control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento.

En cuarto lugar, porque no existiendo ningún indicio de actuación

criminal que implicara a los letrados defensores, los únicos datos a los que

se podría acceder grabando sus comunicaciones eran, con alta

probabilidad, los proporcionados por los imputados a aquellos en el marco

del ejercicio de la defensa, los cuales, por su propia naturaleza deben

mantener su carácter confidencial.

Y, finalmente, porque nada impedía, o al menos no consta,

desarrollar otra clase de actuaciones, como, por ejemplo, vigilar las

actividades que se continuaran ejecutando, cuya realidad, al parecer, había

sido verificada policialmente, hasta identificar a los responsables, tomando

entonces las medidas pertinentes sobre los mismos y no con carácter

indiscriminado, como se hizo, contra todos los letrados defensores, a los

que se convirtió en imputados en la causa sin razón alguna.

7. En cuanto, finalmente a la cláusula relativa a la salvaguarda del

derecho de defensa, sin perjuicio de lo que luego se dirá, desde el punto de

vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el

tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la

confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el

fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado

defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización

como prueba, pero su empleo, expreso o tácito, durante la investigación

desarrollada en la fase de instrucción. Por otra parte, en el caso, la cláusula

59

quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó

ninguna medida para hacerla efectiva.

DECIMO SEGUNDO.-1. Ya en lo que se refiere a la injusticia de

la resolución, tal como resulta de los hechos probados, debe tenerse en

cuenta: a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de

los internos con todos los letrados; b) que lo hizo mediante un acuerdo tan

genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor,

ya designado o que lo fuera en el futuro; y c) que no disponía de dato

alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos

probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la

defensa para cometer nuevos delitos.

2. Los preceptos que debían ser interpretados al decidir acerca de la

intervención de las comunicaciones entre los internos en el centro

penitenciario y sus letrados son, principalmente, los artículos 14.3 y 17 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las

Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3

de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la

LECrim.

Ninguno de los métodos de interpretación del derecho usualmente

admitidos que hubiera podido seguir el acusado respecto de esos preceptos,

le habría conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir

sustancialmente el derecho de defensa, con los devastadores efectos que

ocasiona en el núcleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones

en que lo hizo. Es decir, mediante la escucha y grabación de las

comunicaciones reservadas que mantuvieran los imputados con sus

letrados defensores en los locutorios específicos del centro penitenciario

donde se encontraban en prisión provisional; y sin disponer de ningún dato

que pudiera indicar mínimamente, en una valoración razonable, que la

condición de letrado y el ejercicio del derecho de defensa se estaban

utilizando como coartada para facilitar la comisión de nuevos delitos. No

se trata, pues, de una interpretación errónea de la ley, sino de un acto

arbitrario, por carente de razón, que desmantela la configuración

constitucional del proceso penal como un proceso justo.

60

3. En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en

acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las

comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose

solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del

primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados.

Lo cual resulta inasumible desde cualquier interpretación razonable

del Derecho, al conducir directamente a la autorización normalizada de la

intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su

letrado defensor, reduciendo así con carácter general el derecho de defensa

exclusivamente con base en la gravedad del delito investigado y en los

indicios existentes contra el primero, que son precisamente los que

determinan su permanencia en prisión provisional. Bastaría entonces para

justificar la supresión de la confidencialidad en las comunicaciones del

imputado con su letrado defensor con basar la prisión provisional en el

apartado 2 del artículo 503 de la LECrim (evitar el riesgo de que el

imputado cometa otros hechos delictivos). Esta forma de actuar causaría

una destrucción generalizada del derecho de defensa, que no tiene cabida

en la Constitución.

4. En el caso, el acusado causó con su resolución una drástica e

injustificada reducción del derecho de defensa y demás derechos afectados

anejos al mismo, o con otras palabras, como se dijo ya por el instructor,

una laminación de esos derechos, situando la concreta actuación

jurisdiccional que protagonizó, y si se admitiera siquiera como discutible,

colocando a todo el proceso penal español, teóricamente dotado de las

garantías constitucionales y legales propias de un Estado de Derecho

contemporáneo, al nivel de sistemas políticos y procesales característicos

de tiempos ya superados desde la consagración y aceptación generalizada

del proceso penal liberal moderno, admitiendo prácticas que en los tiempos

actuales solo se encuentran en los regímenes totalitarios en los que todo se

considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que

interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para

los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones

constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones

vacías de contenido.

La resolución es injusta, pues, en tanto que arbitrariamente

restringe sustancialmente el derecho de defensa de los imputados en

prisión, sin razón alguna que pudiera resultar mínimamente aceptable.

61

5. Además, y como elementos añadidos, esa aplicación de la ley al

caso se efectuó separándose absolutamente de la doctrina del Tribunal

Constitucional (artículo 5.1 de la LOPJ) y de esta Sala del Tribunal

Supremo, antes expuesta, que, estableciendo los límites del derecho

fundamental de defensa, rechaza expresamente la interpretación acogida

por el acusado, y sin que su opción interpretativa viniera acompañada de

un mínimo razonamiento explicativo de las razones que la sustentaban, con

lo que, valorada en su integridad, se revelaba, a ojos de cualquiera, como

un acto de mero voluntarismo que, por su contenido, se alejaba de modo

arbitrario y absoluto de la aplicación razonada del Derecho causando un

daño totalmente injustificado y difícilmente reparable en los derechos de

defensa de los imputados y, en su medida, en los derechos de los letrados

afectados, especialmente al derecho-deber al secreto profesional como

esencial para una correcta defensa.

DECIMO TERCERO.- El elemento correspondiente al tipo

subjetivo, es decir, la actuación a sabiendas de la injusticia, resulta de

varios elementos ya puestos de relieve al valorar las pruebas.

1. De un lado, el tenor literal de las resoluciones, de las que se

desprende sin dificultad que entre las comunicaciones cuya intervención se

acordaba quedaban incluidas las que los internos mantuvieran con sus

letrados defensores y con aquellos otros que fueran expresamente llamados

para asuntos penales. La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de

defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que

su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede

aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el

derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el

sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal.

Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo,

Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa

era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo

conocimiento de su designación como letrados de la defensa con

posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por

personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el

momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los

funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar

62

ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando

solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados,

mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados,

jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas

conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa.

Tampoco puede valorarse como protección del derecho de defensa

la supresión de algunos párrafos de las conversaciones intervenidas, una

vez que han sido escuchadas por los funcionarios policiales responsables

de la investigación, que ni siquiera fueron requeridos para que no las

utilizaran en sus informes o conclusiones o líneas de investigación, por el

propio acusado como instructor de la causa y por los representantes del

Ministerio Fiscal en el caso. Esta supresión tiene sentido en los supuestos

de acceso accidental, como el único remedio posible, pero carece de

eficacia en relación con una resolución orientada directamente al

conocimiento del contenido de tales comunicaciones, pues la exclusión

solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese

momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado.

De otro lado, existe toda una serie de datos que acreditan, sin duda

alguna, que el acusado era consciente de que esas conversaciones

quedaban afectadas por su decisión. Así, la comunicación policial verbal

acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes

del Ministerio Fiscal, que expresamente llegó a referirse a la exclusión de

las conversaciones con los letrados; los informes policiales, donde se

contenían conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones

intervenidas entre los letrados y sus defendidos que notoriamente

afectaban al derecho de defensa; la designación de nuevos letrados por

parte de los imputados en prisión provisional, efectuada estando vigente la

primera resolución, lo que suponía que se intervendrían comunicaciones

entre los internos y sus nuevos letrados, que eran desconocidos en la causa

en el momento de dictar aquella resolución, lo que implicaba

necesariamente que no se conocían indicios contra los mismos; y,

finalmente, la ausencia absoluta, que en realidad no ha sido discutida, de

indicios de actividad criminal contra los letrados defensores.

7. De todo ello se desprende, asimismo, como ya se dijo más

arriba, que el acusado no incurrió en error alguno al dictar las resoluciones

prevaricadoras. Para apreciar la existencia del error, de la clase que sea, no

basta con su mera alegación sostenida sobre la afirmación de que el

63

acusado creyó que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada

sobre un elemento del tipo. Es preciso acreditarlo mediante la prueba de

los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente

razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia como para inducirle a

error.

En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes

examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que,

sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía

restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones

mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro

penitenciario.

8. Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su

informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación

continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la

presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución

de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos

con otros o entre sí recíprocamente.

En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas

tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la

prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues,

deben ser valoradas como una sola acción.

DECIMO CUARTO.-Los hechos constituyen igualmente un

delito del artículo 536, párrafo primero, del Código Penal.

1. El artículo 536 sanciona a la autoridad o funcionario público o

agente de estos que, mediando causa por delito, intercepte las

comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión,

grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra

señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o

legales. La conducta típica, en la modalidad aquí aludida por las

acusaciones se consuma con la mera utilización de los referidos artificios

técnicos, sin que sea preciso el acceso efectivo a la señal de comunicación.

Los elementos del tipo objetivo resultan con claridad de los hechos

probados, pues no se discute que las resoluciones dictadas por el acusado

dieron lugar a la utilización de aparatos de escucha y grabación de

64

conversaciones entre los letrados defensores y los internos en el centro

penitenciario. Es claro que estando privados de libertad, los imputados

pueden encontrar en sus letrados defensores, en atención al principio de

confianza que caracteriza esa relación, una oportunidad de comunicar

preocupaciones personales, con lo que, además del derecho de defensa,

con la intervención ordenada se vulneraba el derecho a la intimidad.

En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales, la

ausencia de cualquier justificación a la decisión del acusado, aspecto al que

ya se aludió antes, supone una vulneración de las garantías que la

Constitución establece al requerir una razón suficiente para la restricción

del derecho.

El elemento correspondiente al tipo subjetivo no ha sido discutido,

pues evidente que el acusado sabía que su decisión implicaba la utilización

de aparatos o artificios de escucha y grabación.

2. La cuestión que se plantea es la relación entre ambos delitos. La

prevaricación es un delito de resultado de lesión en el bien jurídico

protegido, pero no de resultado material. Se consuma con el dictado de una

resolución que reúna las condiciones formales para ser ejecutada, pero no

requiere su ejecución efectiva. Los resultados posteriores podrán dar lugar

a valorar la comisión de otro delito. Esta consideración viene apoyada por

la previsión del artículo 446.1 según la cual, en caso de ejecución se

castiga con más pena, que, sin embargo, por su naturaleza, no cubriría la

antijuricidad de algunos actos constitutivos de otros delitos más graves,

como podría ocurrir, por ejemplo, en caso de detención ilegal. En la STS

nº 842/2006, se mantuvo la condena por prevaricación y detención ilegal

en concurso medial.

Sin embargo, en algunos casos, es posible que todo el contenido de

injusto de la conducta quede cubierto ya por el delito de prevaricación,

debiendo apreciarse entonces un supuesto de concurso aparente de normas.

En el caso, dictada la resolución que acuerda la intervención de la

comunicación, la ejecución de la misma mediante la utilización de los

artificios técnicos de escucha, no añade un nuevo contenido de injusto al

ya contemplado por la prevaricación, por lo que debe entenderse que este

delito absorbe al segundo.

Esta Sala ha resuelto de esta misma forma supuestos de

prevaricación que ocasionaban una infracción consistente en el

impedimento del ejercicio de los derechos cívicos. Así, en la STS

65

246/2003 se aplicaban los principios de especialidad y de consunción

(artículo 8.1 y 3 CP); y en la STS 784/1997 y en la STS 965/1999 se

aplicaba el principio de especialidad (artículo 8.1 CP). En sentido

contrario, aisladamente, la STS 172/1993, que apreció un concurso ideal

de delitos.

En otras sentencias ha llegado a la misma conclusión, aplicando

exclusivamente el delito de prevaricación, al considerar que la vulneración

de los bienes jurídicos afectados se encontraba en el caso especialmente

imbricada, (STS 1070/2000 y STS 818/1992).

En consecuencia, se aprecia en este caso un concurso aparente de

leyes que se resolverá con aplicación del principio de consunción del

artículo 8, apartado 3, aplicando solamente el delito de prevaricación como

precepto más amplio.

DECIMO QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas

de la responsabilidad criminal.

1. No han sido alegadas.

2. En cuanto a la individualización de la pena, se tiene en cuenta las

características de la conducta, el mantenimiento de la decisión durante el

tiempo que consta en los hechos probados y la calificación de las dos

infracciones en concurso aparente de normas, imponiéndola en la mitad

inferior en extensión cercana al mínimo legal. En consecuencia, se

impondrá la pena de once años de inhabilitación especial para empelo o

cargo público en la forma que se dirá; y respecto de la pena de multa, se

impondrá la de catorce meses igualmente en extensión cercana al mínimo

legal. Respecto a la cuota diaria, teniendo en cuenta que las acusaciones

han solicitado la imposición de una cuota de 6 euros, se fija en esa

cantidad.

DECIMO SEXTO.- El artículo 42 del Código Penal dispone que

la pena de inhabilitación para empleo o cargo público produce “…la

privación definitiva del cargo sobre el que recayere”, y de los honores que

le sean anejos. Asimismo produce “…la incapacidad para obtener el

mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena”. El mismo

precepto establece que en la sentencia habrán de especificarse los empleos,

cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.

66

En el caso, cometido el delito en la condición de juez, la

inhabilitación alcanzará al mencionado cargo, así como a los honores que

le son anejos, causando su pérdida definitiva. La incapacidad de obtener el

mismo cargo durante el tiempo de la condena se extenderá, tal como

dispone la ley, a otros análogos, que se concretarán en el fallo a cualquier

empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del

Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.

En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular en

nombre de Pablo Crespo Sabaris, ha solicitado ser indemnizado en la

cantidad de un euro. El delito de prevaricación no protege bienes jurídicos

de carácter individual, aunque puede causar daños individualizados en

quienes sufren las consecuencias de la resolución injusta. En el caso, no se

ha desarrollado por la acusación ningún razonamiento sobre la

identificación del perjuicio o sobre su valoración, por lo que no se

considera procedente la indemnización solicitada.

Respecto de las costas, procede imponerlas al condenado por

imperio de la ley, incluyendo las de las acusaciones particulares, dada la

relevancia de su actuación procesal.

III. FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Baltasar Garzón Real como

autor responsable de un delito de prevaricación del artículo 446.3º, en concurso

aparente de normas (artículo 8.3) con un delito del artículo 536, párrafo primero,

todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, a la pena de multa de catorce meses con una cuota

diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo

53 del Código Penal, y once años de inhabilitación especial para el cargo de juez

o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que

le son anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la

condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno

dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo, así

como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones

particulares. Sin condena en cuanto a responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase asimismo en

conocimiento del Consejo General del Poder Judicial a los efectos oportunos.

67

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,

estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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